El artículo 71° de la Constitución establece como prohibición que los extranjeros no pueden adquirir ni poseer minas, entre otros, dentro de los 50 km. de frontera; pero existe una excepción, y es que se declare expresamente de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras mediante decreto supremo aprobada por el Consejo de Ministros conforme a ley.
El Poder Ejecutivo al expedir los decretos supremos de zona de frontera en minería, con la Constitución de 1993, ha seguido aplicando el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 757, así como los artículos respectivos del reglamento de dicha norma. Adicionalmente, ha utilizado como base legal el numeral V del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, el cual establece que la industria es de utilidad pública y la promoción de las inversiones en dicha actividad es de interés nacional.
A fin de saber cuántos decretos supremos de zona de frontera en minería se han expedido a la fecha se revisó la página web del Ministerio de Energía y Minas encontrándose solo veintidós (22) dispositivos autoritativos registrados. Para ahondar, se realizó la búsqueda en el Sistema Peruano de Información Jurídica del Ministerio de Justicia y en la base de datos personal, elaborada cuando trabajé en la Dirección Normativa de Minería de la Dirección General de Minería, obteniéndose como resultado que desde el año 1994 a la fecha se han expedido cuarenta (40) decretos supremos de zona de frontera en el sector de minería y se ha derogado un decreto supremo de zona de frontera en minería.
Se debe indicar que los derechos mineros, por los que se solicitó los cuarenta (40) decretos supremos, se ubicaban dentro de los 50 Km. de la zona de frontera con los países de Ecuador, Bolivia y Chile, conforme se observa en el Anexo 1 del presente trabajo. En dicho anexo se podrá observar información sobre el número de cada decreto supremo, la fecha de promulgación, la empresa que obtuvo el decreto supremo; así como el país con el que los derechos mineros, en los que se desarrollará el proyecto minero, limita dentro de los 50 Km. de frontera.
El último decreto supremo autoritativo expedido por el Ministerio de Energía y Minas fue el Decreto Supremo N° 085-2009-EM, de fecha 03 de diciembre de 2009, en favor de Energy Resources & Electrical Power S.A.C. para adquirir un derecho minero ubicado en el distrito de Alto de la Alianza, provincia y departamento de Tacna, frontera con Chile. La
121
Para señalar la posición adoptada por el Ministerio de Energía y Minas en la expedición de los decretos supremos autoritativos de zona de frontera en minería se ha tomado en cuenta mi experiencia al trabajar más de (10) diez años en el Ministerio de Energía y Minas, en la Oficina General de Asesoría Jurídica de Alta Dirección y en la Dirección Normativa de Minería de la Dirección General de Minería; asimismo, la revisión de varios expedientes de zona de frontera en minería y las entrevistas a funcionarios que tuvieron intervención en dichos procedimientos.
empresa tenía como inversionistas extranjeros a Burrup Investments PTE LTD. de la República de Singapur (participación de 18.317%) y Ganesha Investments Limited, persona jurídica de los Emiratos Árabes Unidos (participación del 81.683%).
Al establecer el artículo 71° de la Constitución que la declaración de necesidad pública debe hacerse mediante decreto supremo, la base legal de dichos decretos supremos han sido los incisos 8) y 24) del artículo 118° de la Constitución. Cabe señalar, que el Ministerio de Energía y Minas ha considerado a estos decretos supremos como normas fuente de derecho, que por ser decretos supremos son normas de carácter general. Esto sin analizar las características que realmente tiene el decreto supremo de zona de frontera, pues realmente constituye un acto administrativo como se explicó en el capítulo anterior.
En cuanto al tiempo transcurrido para el otorgamiento de los decretos supremos autoritativos, se debe indicar que mínimo la demora ha sido de seis meses y máximo de cinco años, debido a que el procedimiento era largo, conforme se observa en el flujograma del Anexo 2. Dicha demora se ha debido muchas veces a la lentitud en los trámites internos y a que otros ministerios emiten opinión en el procedimiento, como son el Ministerio de Defensa y Ministerio de Relaciones Exteriores; así como el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, organismo público del Sector Energía y Minas122.
El Ministerio de Defensa interviene para remitir la opinión del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas sobre el tema de seguridad nacional, previa verificación de la zona in situ. Dicha opinión indicará si las futuras actividades de la inversión extranjera que realizará el solicitante del decreto supremo de frontera no presentan un peligro desde el punto de vista de la seguridad nacional. Dicho pronunciamiento es esencial en el procedimiento de acuerdo a lo establecido por el artículo 32° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 162-92-EF.
Además, el Ministerio de Relaciones Exteriores también se ha pronunciado formalmente en los procedimientos de zona de frontera desde el Gobierno del señor Presidente Alejandro Toledo. Dicho ministerio en la Comisión de Coordinación Viceministerial123,
donde se discuten la aprobación de los decretos supremos, solicitaba se le entregue una copia del expediente materia del decreto supremo, el cual le era remitido formalmente. Luego de la revisión del expediente, que en algunos casos demoraba casi 2 meses, dicho Ministerio se pronunciaba, en la mayoría de casos, sobre el cuidado que se debía tener
122 Si bien es cierto, con la participación del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico el trámite para obtener un decreto supremo autoritativo se ha hecho extenso, llegando incluso a 5 años, debe indicarse que antes el trámite demoraba más de 6 meses. Es decir, no se cumplía con los plazos establecidos en el TUPA vigente en ese momento. Por ejemplo: Billiton Exploration and Mining Perú B.V. solicitó el decreto supremo autoritativo el 29 de abril de 1997 y fue promulgado el 13 de noviembre de ese año (D.S. N° 025-97-EM). En el caso de Minera IMP – Perú S.A.C. la solicitud se realizó el 22 de septiembre de 1997 y el decreto supremo fue promulgado el 01 de junio de 1998 (D.S. N° 020-98-EM). La empresa Minera Exploro del Perú S.A.C. presentó su solicitud el 23 de octubre de 1996 y el 05 de noviembre de 1998 fue promulgado el D.S. N° 037-98-EM.
123 La Comisión de Coordinación Viceministerial está conformada por los viceministros para coordinación de temas multisectoriales. Dicha comisión está bajo la dirección del Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros. En dicha comisión, entre otros, se debaten los proyectos de decretos supremos de zona de frontera de minería, una vez que ha culminado el procedimiento en el Ministerio de Energía y Minas.
con el uso de aguas, aspectos sociales y ambientales, temas que serían vistos por las autoridades correspondientes, pero mucho después de que se haya expedido el título de la concesión minera.
El Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET también participaba en los procedimientos de zona frontera, toda vez que se le solicitaba un informe sobre la ubicación geográfica en zona de frontera de los derechos mineros indicados por el administrado, en su pedido de decreto supremo de zona de frontera. En los casos que explicaremos más adelante se podrá apreciar la demora de dicho instituto en emitir sus pronunciamientos, un ejemplo es el caso de la empresa DORATO PERÚ S.A.C.
Al emitir opiniones otros sectores era difícil que el Ministerio de Energía y Minas cumpliera con el plazo establecido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, que es de treinta (30) días hábiles. Consideramos que al establecerse el plazo antes mencionado, la Administración olvidó que al requerir opinión de otros sectores el plazo iba a ser muy corto, pues no se puede controlar la demora en otros ministerios, más aún si se tiene en cuenta que no existe una norma que establezca el plazo que tienen los ministerios antes mencionados para emitir opinión.
Otra razón de la demora para el otorgamiento de los decretos supremos ha sido que el Ministerio de Energía y Minas conforme se iba desarrollando el procedimiento iba solicitando al administrado requisitos adicionales no señalados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, como por ejemplo el documento que acredite la constitución de la empresa en el extranjero o mayor explicación que respaldará la necesidad pública.
Sin embargo, el pedido realizado por el Ministerio de Energía y Minas de requisitos adicionales a los establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA solo se realizó hasta el año 2007, debido a que el 08 de enero de 2008 entró en vigencia la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo. Ello debido a que la ley precitada establece, entre otros, que cuando la Administración requiera requisitos adicionales al TUPA, el administrado podrá presentar una denuncia al órgano de control interno de la institución, sin perjuicio de las acciones civiles y penal a que hubiera lugar, por incumplimiento de la Ley N° 27444.
En cuanto al tema de necesidad pública, los administrados para la sustentación de la misma daban cuenta del proyecto de inversión que realizarían, una vez obtenidas las concesiones mineras, indicando cuáles serían los beneficios económicos para la zona. Sin embargo, las empresas no sustentaban dicha información, sino simplemente declaraban los beneficios que pensaban que el proyecto minero proporcionaría en el futuro. Esa falta de sustentación se debe a que las empresas solicitan la expedición del decreto supremo de zona de frontera, para obtener el título de una concesión minera, es decir, en ese momento no han realizado todavía estudios en los yacimientos, no saben cuántos recursos minerales hay, ni si el proyecto minero será rentable, pues todo eso se hace en la etapa de exploración, después de obtener el título de la concesión minera. En vista que no se podía sustentar objetivamente los beneficios para la población de la zona, la Dirección de Promoción Minera de la Dirección General de Minería nunca evalúo técnico, económica-financieramente dichos beneficios, ni evalúo si era real lo sustentado por los extranjeros como necesidad pública, sino que simplemente repetía los beneficios
indicados por las empresas, tal como fueron señalados en la solicitud; asimismo, dicha dirección siempre hacía una referencia a la importancia de la inversión minera extranjera en el país.
En el Anexo 3 se podrá observar el caso de cinco (05) empresas con accionistas extranjeros, las cuales señalaron en qué consistiría el proyecto minero, así como las inversiones que realizarían y los beneficios para la población aledaña. Casi todas las empresas señalan los mismos beneficios, como se podrá observar en el cuadro adjunto:
CUADRO N° 3
EMPRESA
N° D. S. BENEFICIOS QUE OBTENDRÍA LA POBLACIÓN DE LA ZONA
NEWMONT PERÚ S.R.L
D.S. N° 014-2005-EM
a) Dar trabajo debidamente remunerado al mayor número de campesinos de la zona, con sistemas rotatorios que permitan alcanzar al mayor número de personas.
b) La mejora o construcción de obras de infraestructura, caminos, canales de riego, vías de comunicación aérea, de telefonía, electricidad, entre otros. c) La realización de programas de apoyo social a las comunidades de la zona, en
educación y salud, conforme se avance en las etapas del proyecto.
d) La activación económica de los servicios de hotelería, restaurantes, transporte, comunicaciones, con la presencia de la empresa inversionista en las provincias involucradas.
e) La descentralización de las inversiones en zonas inhóspitas, logrando la creación de polos de desarrollo en la zona de la frontera con Bolivia, zona económicamente deprimida.
ALTURAS MINERALS S.A.
D.S. N° 026-2005-EM
a) Dar trabajo bien remunerado al mayor número de pobladores de la zona. b) La descentralización de las inversiones y la creación de polos de desarrollo en
zonas remotas de las fronteras con Chile y Bolivia.
c) Desarrollo de obras de infraestructura vial, mejoramiento de canales de riego, construcción de locales comunales, postas médicas, instalación de antenas parabólicas, etc.
d) La realización de programas de apoyo social a las comunidades de la zona tanto en educación como en salud, conforme se avancen las etapas del proyecto.
e) La activación económica contribuyendo al desarrollo hotelero, de transporte terrestre, comunicaciones, etc.
MINERA PEÑOLES DE PERÚ S.A. D.S. N° 060-2006-EM
a) Dar trabajo bien remunerado al mayor número de campesinos de la zona. b) Apoyar la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos, como es
el servicio de salud, agua y desagüe principalmente.
c) Ayudar al Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos, fortaleciendo y contribuyendo en su trabajo por la conservación, producción y aprovechamiento de los camélidos sudamericanos, en las comunidades de Toquepala y Challaviento.
d) La descentralización de las inversiones en zonas inhóspitas logrando la creación de polos de desarrollo en la zona de la frontera con Chile.
MOLINETES (BVI) LTD.
D.S. N° 010-2007-EM
a) Dar trabajo bien remunerado a cerca de 200 miembros de la comunidad durante la fase de exploración y un número mayor durante la etapa de explotación.
b) Mejora o construcción de obras de infraestructura, caminos, canales de riego, vías de comunicación aérea, de telefonía, electricidad, etc.
c) La realización de programas de apoyo social a las comunidades de la zona, tanto en educación como en salud, de acuerdo al avance del proyecto. d) Activación económica de servicios tales como: energía eléctrica, transporte y
comunicaciones.
e) La descentralización de las inversiones en zonas inhóspitas, logrando la creación de polos de desarrollo en la zona de frontera con el Ecuador.
SHERIDAN
PERÚ S.A.C.
D.S. N° 033-2008-EM b) Contratación de mano de obra calificada debido a que las operaciones se realizarán con maquinaria especializada a un nivel muy superior al que en la actualidad se ejecutan.
c) Adquisición de diversos bienes y servicios, preferentemente de proveedores de la zona de operaciones.
d) Pago de impuestos al Estado.
e) Ejecución de inversiones a efectos de establecer la denominada 'Licencia Social" en las poblaciones ubicadas en la zona de influencia de las concesiones materia de operación, lo cual se traduciría en la ejecución de programas de salud, educación, saneamiento, comunicaciones y demás que sean necesarios para mejorar el nivel de vida de los pobladores.
Fuente: Exposición de Motivos de dichos decretos supremos.
Cabe señalar que después de la expedición del decreto supremo autoritativo, el Ministerio de Energía y Minas realizó una fiscalización posterior para verificar, en aquellos casos en que se concretó el proyecto minero, si es que se cumplieron con los beneficios que sirvieron de base para el otorgamiento de la necesidad pública.
Con posterioridad a la expedición del Decreto Supremo N° 085-2009-EM, de fecha 03 de diciembre de 2009, el Poder Ejecutivo no ha expedido ningún decreto supremo de zona de frontera en minería, a pesar de haberse presentado múltiples solicitudes, alguna de las cuales ya contaban incluso con opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
El Poder Ejecutivo durante los años 2011 y 2012 consideró que era necesario revisar lo que se venía evaluando como necesidad pública, por los problemas sociales que se iban generando en el país por la oposición al desarrollo de actividades mineras por parte de sectores de la población en contra de la minería.
Al respecto el funcionario Gala Soldevilla manifestó que: “El Poder Ejecutivo se dio cuenta que este concepto de necesidad pública no está bien desarrollado, se requería más sustento para dar ese permiso, pues se ha visto que ha había empresas que tenían necesidad pública, pero tenían problemas sociales con las comunidades, con lo cual no iban a poder realizar el proyecto. Esto implicaba una revisión, por lo que el Estado dejo dos años en suspenso porque quería reglamentar el tema de necesidad pública
”
124.
Por su parte el abogado Chávez Riva manifestó “el Estado (…) está tomando con mucha prudencia estas autorizaciones (…) el Estado tiene derecho a ser todo lo prudente que quiera, porque cuando viene un inversionista a invertir en zona de frontera no puede exigir se le dé la autorización (…) porque la propia Constitución hace una prohibición y luego hace una excepción por necesidad pública”125.
124
Al respecto, véase la entrevista realizada al Ing. Fernando Gala Soldevilla, ex Director General de Minería, ex Vice Ministro de Minas y actual Presidente del Consejo de Minería, con fecha 18 de noviembre de 2013. (Anexo 5.A.2, pág. 112).
125
Al respecto, véase la entrevista realizada al Abog. Jaime Chávez Riva Gálvez, ex Director de la Dirección Normativa de Minería, ex Presidente del Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico - INGEMMET y actualmente Asesor Legal del Vice Ministro de Minas del Ministerio de Energía y Minas, con fecha 19 de noviembre de 2013. (Anexo 5.A.1, pág. 106)
Asimismo, la Administración consideró que no se había expedido una ley que desarrolle el artículo 71° de la Constitución Política y que era necesario hacerlo, razón por la cual la Dirección General de Minería elaboró un proyecto de ley. Por ello, el 16 de diciembre de 2010, el señor Alán García Pérez, Presidente Constitucional de la República de ese entonces, y el Presidente del Consejo de Ministros presentaron mediante Oficio N° 269- 2010-PR un Proyecto de Ley que desarrollaba el artículo 71° de la Constitución Política del Perú. A dicho proyecto se le asignó el N° 4582/2010-PE, el cual fue archivado con fecha 14 de noviembre de 2011 por fin del periodo parlamentario, según la ficha de seguimiento ubicada en la página web del Congreso de la República126.
Al ser archivado el proyecto de ley precitado, se siguió aplicando el desarrollo preconstitucional en lo pertinente, es decir, el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada y los artículos 32° y 33° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 162-92-EF, para el tema de los requisitos para la obtención del decreto supremo de zona de frontera, y la opinión favorable del Comando Conjunto de las Fueras Armadas. Y respecto a la necesidad pública, al no estar definida en norma alguna, fue conceptualizada en las exposiciones de motivos de los decretos supremos de zona de frontera.
A pesar que el proyecto de ley fue archivado127, los trámites de los expedientes de zona
de frontera en minería continuaron en suspenso hasta parte del año 2013 por decisión de la Administración, colocándose en los mismos la indicación “en custodia”, conforme se observa en el Sistema de Trámite Documentario del Ministerio de Energía y Minas, en el caso de los siguientes expedientes:
CUADRO N° 4
N° EXP. FECHA DE INICIO
DE TRAMITE EMPRESA
1814788 22/8/2008 DORATO PERÚ S.A.C.
1831562 23/10/2008 JUNEFIELD GROUP-JUNEFIELD GROUP S.A.
2000149 15/06/2010 CANDENTE GOLD PERÚ S.A.C-CANDENTE GOLD PERÚ S.A.C. 2061104 19/01/2011 CONDOR EXPLORATION PERÚ S.A.C.
2088314 03/05/2011 COMPAÑÍA MINERA ARES S.A.C.
Fuente: Elaboración propia.
126
Dicha información ha sido obtenida del expediente digital del proyecto de ley en el link del Congreso de la República: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf (visitado el 01 de diciembre de 2014).
127
Cabe indicar que el 01 de marzo de 2013 se presentó otro proyecto de ley, esta vez del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú (Proyecto de Ley N° 1954/2012-CR), mediante el cual se reforma el artículo 71 de la Constitución Política en el sentido que la excepción de necesidad pública debe ser declarada por ley expresa, a propuesta del Poder Ejecutivo. Según la Exposición de Motivos del proyecto