2. Justificación del artículo 71° de la Constitución Política del Perú
5.2. Como paso previo en caso de suscripción de contrato minero
Los contratos mineros se encuentran regulados en el Título Décimo Tercero del Texto Único Ordenado de la Ley de Minería y en el Reglamento de Diversos Títulos de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo N° 03-94-EM (artículos 128° al 165°). Los contratos mineros que se utilizan con mayor frecuencia son: el contrato de transferencia, de opción y de cesión minera.
Cabe mencionar, que los contratos mineros se rigen por las reglas generales del derecho común, en tanto no se oponga a lo dispuesto por la Ley General de Minería. Además, dichos contratos deben ser elevados a escritura pública e inscribirse en el Registro de Derechos Mineros de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, para que surtan efectos frente al Estado. Es decir, si el contrato minero no se inscribe en los registros solo tendrá validez entre las partes que lo suscribieron y será ineficaz frente al Estado.
5.2.1 Contrato de transferencia: es aquel mediante el cual se transfiere la totalidad o una alícuota de la concesión. Si bien es cierto, la norma hace referencia a concesiones mineras no hay impedimento legal para la transferencia de petitorios mineros. En dicho contrato no hay rescisión por causa de lesión, conforme lo dispone el artículo 164° de la Ley General de Minería.
Cabe mencionar, que el sustento para no usar la figura de la lesión, recogida por el artículo 1447° del Código Civil, es porque la industria minera es considerada de alto riesgo, toda vez que no se puede tener certeza si existe un yacimiento o sobre el volumen de reservas, si es que es superior o inferior a lo previsto por las partes. Es decir, la desproporción que podría producirse entre las prestaciones podría tener como origen la misma actividad minera, sin necesidad de causas ajenas.
En el caso que el titular minero transfiera una alícuota de sus derechos a otra persona, se constituirá una cotitularidad sobre la concesión, por lo que deberá constituirse de oficio una sociedad minera de responsabilidad limitada, a no ser que las partes opten por constituir una sociedad contractual en base a la Ley General de Sociedades.
5.2.2 Contrato de cesión minera: es aquel en que el titular minero entrega su concesión al cesionario a cambio de una compensación, asumiendo el cesionario todos los derechos y obligaciones que tiene el titular. Es decir, al suscribirse un contrato de cesión minera, el cesionario será quien realice las actividades de exploración y explotación y propietario de los minerales extraídos. Asimismo, el cesionario asumirá todas las obligaciones del titular
minero como son: producción mínima, pago de derecho de vigencia, obligación de presentar la declaración anual consolidada, entre otras.
El contrato de cesión solo procede respecto de la concesión minera, no respecto de petitorios mineros, toda vez que solo teniendo el título de la concesión minera se puede realizar actividad minera de exploración y explotación. Si fuera sobre petitorios mineros, al no poder realizar ni exploración ni explotación, el cesionario no podría pagar una compensación.
5.2.3 Contrato de opción: es aquel mediante el cual el titular de una concesión minera se obliga incondicional e irrevocablemente, a celebrar en el futuro un contrato definitivo, siempre que el opcionista ejercite su derecho a exigir la conclusión de este contrato, dentro del plazo estipulado, conforme lo dispone el artículo 165° de la Ley General de Minería.
El contrato de opción es un contrato preparatorio para uno definitivo de transferencia, cesión minera, contrato de hipoteca o de riesgo compartido, entre otras modalidades contractuales. Sin embargo, al ser un contrato preparatorio el opcionista no puede realizar las actividades materia del contrato definitivo antes de ejercer la opción. Por ejemplo si se trata de un contrato de opción de un contrato definitivo de transferencia, las partes deberán celebrar un contrato de cesión y opción, de esta manera el opcionista (que es cesionario) podrá realizar las actividades de exploración previas a ejercer la opción de transferencia.
En el caso que un inversionista extranjero o empresa con accionistas extranjeros decida adquirir una concesión minera a través de un contrato minero (básicamente de transferencia o cesión minera) deberá obtener el decreto supremo autoritativo de zona de frontera, expedido por el Ministerio de Energía y Minas, por lo menos, hasta antes de la inscripción del contrato en el Registro de Derecho Minero; pues, recién con la inscripción el contrato tiene efectos frente al Estado. Si lo inscribiera antes de la obtención del decreto supremo estaría vulnerando lo dispuesto por el artículo 71° de la Constitución, con la consiguiente pérdida del derecho adquirido en beneficio del Estado.
6. ¿El decreto supremo de zona de frontera en minería otorga algún derecho
al inversionista extranjero o empresa con accionistas extranjeros?
Una vez que se ha seguido el procedimiento “Aprobación de inversión para la adquisición de propiedades mineras e inversiones por extranjeros en zona de frontera” ante el Ministerio de Energía y Minas, contándose con la opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y con el informe técnico de la Dirección de Promoción Minera de la Dirección General de Minería, se expide el decreto supremo de zona de frontera, mediante el cual el Ministerio de Energía y Minas declara de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras y autoriza al inversionista extranjero o empresa con inversionistas extranjeros a adquirir los derechos solicitados dentro de la zona de los 50 Km. de frontera.