CASO EXPLICACIÓN

Por muerte. Sea del último progenitor que la ejercía o del hijo. Este es un supuesto natural y, por demás, lógico.

Capacidad legal na- tural o mayoría de edad.

Es curioso reseñar lo que establecía el Código Civil peruano de 1852: el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la patria potestad, si no tiene cónyuge (art. 290). Situación sui géneris pues la institución dependía no solo de la edad sino también de la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal ad-

quirida o emancipa- ción tácita.

Existe un vacío legal en cuanto a la del mayor de 14 años que estando facultado para reconocer no adquiere la capa- cidad plena, sino restringida (puede accionar judicialmente gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimen- tos), por lo que carece de patria potestad (art. 46 l Código, modifi cado mediante la Ley Nº 27201).

La adopción, en algunos sistemas legales se considera como un modo de acabamiento de la patria potestad (como es el caso de Brasil, art. 1635-IV, Puerto Rico, art. 163, España, art. 169-3 de sus Códigos Civiles y 158-B del Código de Familia de Cataluña y 92-4 de Cuba, Có- digo de menor de Colombia, art. 233- 2); en igual sentido Sílvio Rodri- gues(48) _{nos dice que la adopción, en rigor, no pone término a la patria}

poder, pues el menor apenas sale de la esfera de la injerencia del padre natural para transferírsela al padre adoptivo. Sin embargo, indica Luis Fernández Clérigo, más que una verdadera causa extintiva de la patria potestad, signifi ca un cambio o tránsito en el ejercicio de la misma, ya que la institución no cesa de funcionar y pasa, sencillamente, de las ma- nos del padre natural a las del padre adoptivo(49)_.

(48) RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali, volumen 6, Saravia, Sao Paulo, 2002, p. 416.

Enrique Varsi Rospigliosi

Casos extremos contrarios a la moral y a las buenas costumbres (es decir que vayan más allá del art. 75, inc.) podrían implicar perfecta- mente la extinción de la patria potestad. El Código de Familia de Boli- via dice que los padres pierden la autoridad cuando por sus costumbres depravadas o por los malos tratamientos, por los ejemplos perniciosos o la incitación a actos reprobables, por el abandono en el cumplimien- to de sus deberes o por otra forma de inconducta notoria, comprometen o pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad del hijo, aunque esos hechos no aparejen sanción penal (art. 277). El Código de Brasil nos dice expresamente en su artículo 1.638 que: “Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: (...) III - praticar atos con- trários à moral e aos bons costumes”. Como sostiene la profesora bra- silera Diniz, al referirse a las prácticas y actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres que ameritarían una destitución serían: Si el(la) menor vive en compañía de una madre prostituta o de aquel padre que lo entrega a un lenocinio sufriendo vejámenes sexuales o al uso de estu- pefacientes. Asimismo, debe diferenciarse aquellos casos en los que el cónyuge a quien se le fi jó la guarda del menor vive en una unión estable (concubinato), disfrutando de un estado de casado, este caso no constitu- ye un hecho de destitución de la patria potestad (RT, 527:72, 413:169)(50)_.

Como señaláramos en el punto referido a las características de la pa- tria potestad, esta es irrenunciable; no obstante, en ciertas legislaciones (por ejemplo: el art. 448 del CC de México), este principio tiene una ex- cepción y es la posibilidad de que se le da al progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos: i) cuando cumpla 60 años de edad; y ii) por su estado de salud. La extinción de la patria potestad, pero la necesidad de protección que requiere el hijo, determina la apertura de la tutela. Caso contrario, el Code que indica que no podrá surtir efecto nin- guna renuncia ni ninguna cesión de la patria potestad, sino en virtud de una sentencia y en aquellos casos expresamente considerados (art. 376).

Aparte de la suspensión y de la extinción en la legislación compa- rada existen casos especiales:

La decadencia y terminación de la patria potestad

Exclusión: La Ley de paternidad responsable de Costa Rica, Ley

Nº 8101, considera un caso especial de exclusión o limitación de la pa- tria potestad, en el sentido de que no ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de fi liación, salvo que, posteriormente, el Tribunal decida lo contrario, de acuerdo con la con- veniencia de las hijas y los hijos (art. 156 del Código de Familia modi- fi cado). Una disposición similar la tiene el Código de Familia de Bolivia cuando dice que la autoridad del padre o de la madre se excluye cuan- do la fi liación se ha establecido por declaración judicial de paternidad o maternidad (...) (art. 256). Pero detengámonos un instante, esta nor- ma funciona como sanción al progenitor que no cumple con el recono- cimiento voluntario, de manera que si por motu proprio no desea asu- mir su progenitura menos aún lo hará cuando se declare judicialmente su relación paternofi lial. Pero pueden presentarse varios casos, que me- recerán un análisis singular. Como menciona Decker, analizando el ci- tado artículo del Código boliviano: “Interpuesta la acción y citada ella al demandado pueden producirse las siguientes hipótesis: 1) Que el de- mandado deja transcurrir el término sin contestar la demanda; 2) Que reconoce como justa la pretensión del actor; 3) Que el demandado pue- de oponer excepciones previas promoviendo un incidente de previo y especial pronunciamiento; 4) Puede contestar la demanda, negando los hechos o solamente el derecho; y 5) puede reconvenir (...)”(51)_{, conside-}

ramos que la norma deberá ser aplicada con un fi no criterio discrecio- nal(52)_{, a pesar de ser imperativa, pues no es lo mismo una declaración}

judicial de paternidad con base en los dos primeros supuestos, que una establecida con base en los tres últimos.

(51) DECKER MORALES, José. Código de Familia. 3ª edición revisada y ampliada, Editorial Los amigos del libro, Bolivia, 2000, p. 316.

(52) En una sentencia de Audiencia provisional en España se ha fi jado este criterio. “A pesar de que se haya dictado sentencia estimando la reclamación de paternidad no procede fi jar un régimen de visitas restrictivo habida cuenta que las cartas intercambiadas entre ambos progenitores cuando su relación existía denotan interés del padre en estar y atender a la hija”. AP, Sec. 2ª, Sentencia del 26 de enero de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez. En: Revista de Derecho de Familia. N° 14, Editorial Lex Nova, Valladolid, enero de 2002, pp. 179 y 180.

Enrique Varsi Rospigliosi

En el mismo sentido, de exclusión de la patria potestad existe un proyecto de Ley de paternidad responsable(53) _{que propone que no ejer-}

cerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de fi liación o la acción de pensión de alimentos, salvo que, pos- teriormente, el órgano jurisdiccional decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos.

4. Restitución

Implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las cau- sas que determinaron la privación o limitación del ejercicio de la patria potestad, esta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparición. De esta manera, se tiende a la integración de la familia, ya que por causas establecidas por la legislación, uno de sus miembros incumplió con sus deberes paternofi liales. La regla general que establece el artículo 471 es que en los casos de privación o limitación de la patria potestad puede pedirse judicialmente su restitución cuando cesan las causas que lo de- terminaron. Debe entenderse, entonces, que en los casos de pérdida o suspensión la restitución opera de forma automática.

La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre res- tringido del ejercicio de la patria potestad, sino una consecuencia pro- pia e inherente de las relaciones familiares, puesto que debe comprome- terse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nue- vamente apto.

Por causa subjetiva (privación), la patria potestad puede ser resti- tuida a solicitud de parte transcurridos tres años de cumplida la senten- cia del caso, pudiendo el juez restituirla de manera integral o parcial to- mando en cuenta el interés del menor. Tratándose de causas objetivas (pérdida y suspensión), la restitución opera de manera inmediata cuan- do desaparezcan los hechos que la motivaron.

La decadencia y terminación de la patria potestad

Según el último párrafo del artículo 471 se indica expresamente que en los casos de pérdida y suspensión de la patria potestad, los padres volverán a ejercerla cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo en los casos que la declaración de pérdida de la patria potestad haya estado sustentada en sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo(54)_{. Téngase en cuenta}

que por Ley Nº 29275(55) _{se indica que los alcances de la suspensión o}

pérdida de la patria potestad se hace extensivo a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado o con sentencia condenatoria, conforme a lo señalado en el artículo 4 de la ley citada.

(54) Ley Nº 29194, (DOEP, 25/01/2008).