La decadencia y terminación de la patria potestad
3. Conceptos generales
Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical (padre ↕ hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre ↔ hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su fi nalidad es permitir que los pa- dres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos. La mayor par- te del contenido de la relación paternofi lial, según criterio de Díez-Pica- zo y Gullón(5), se encuentra embebido en el régimen jurídico de la patria
potestad, no obstante sería inexacto identifi car el contenido de la rela- ción paternofi lial con el régimen jurídico de la patria potestad, pues la primera existe desde que la fi liación queda determinada mientras que la segunda es un plus que se le superpone en la fase de la menor edad de los hijos. Por lo que se afi rma que puede existir una relación paternofi lial, cuyo contenido no corresponda a la patria potestad, tal es el caso de ha- berse privado de la misma o que los hijos hayan alcanzado la mayoridad. Como refi ere Luis Fernández Clérigo, la patria potestad implica una función tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos menores(6).
Es tanto un derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos; así se confi gura como un típico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) está estrechamente relacionado con la obligación (deber) entre las partes.
(4) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. Ed. Hispano-Americana, México, 1947, p. 279.
(5) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, 5ª edición, revisada y puesta al día, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 284.
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Al decir de Guillermo Borda, “la patria potestad (...) no es un mero de- recho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos”(7).
Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico, desde el mo- mento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto sicosomático como el de su pecu- lio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio. Para Hung Vai- llant(8) la patria potestad es un régimen de representación, concibiéndo-
sele como un ofi cio privado encomendado a los padres y con la fi nali-
dad mediata de protección.
La patria potestad es la conditio sine qua non de la relación pater- nofi lial; se deriva de ella, a tal punto que el término “fi liación” implica, de por sí, patria potestad, ya que esta se refi ere a las relaciones jurídi- cas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la fi liación. Sin embargo, debemos te- ner en claro que puede haber fi liación sin patria potestad (en los casos de extinción y suspensión de la misma), pero no puede haber patria po- testad sin fi liación.
4. Denominación
La conformación terminológica de esta institución viene del latín
patria potestas o potestad del pater familia.
Hoy en día se emplean de manera indistinta los términos patria po- testad, autoridad paterna, autoridad paternal o relación parental.
Se le ha dado en llamar también poder de protección o patrio deber en el sentido que es instituida en benefi cio de los hijos y no en prove- cho de los padres(9). Sin embargo, la denominación más acorde es la de
(7) BORDA, Guillermo. Ob. cit., p. 309.
(8) HUNG VAILLANT, Francisco. Derecho Civil I. 2ª edición, Editores Vadell Hermanos, Caracas, 2001, pp. 301 y 302.
(9) Cfr. DE BARROS MONTERO, Washington. Curso de Derecho Civil. 36ª edición actualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Ed. Saraiva, Sao Paolo,
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autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como sostie-
ne Eduardo Zannoni(10), traduce con más precisión las transformaciones
que ha experimentado la familia en estos últimos tiempos.
El Código Civil alemán la denomina “Cuidado paterno”, el Código de Familia de Cataluña, “Potestad del padre y de la madre”, el Código de Familia de Rusia, “Derechos y deberes respectivos de los hijos y los padres”, el Código de Familia de Bolivia, “Autoridad de los padres”(11).
En Brasil el viejo Código del 16 la denominaba como Patrio Poder(12),
hoy el nuevo Código de 2001 la denomina Poder Familiar(13), el Code
autorité parentale.
Al respecto Nery Junior(14) justifi ca que este cambio de denomina-
ción se debe a la igualdad sustancial entre los padres en la educación de los hijos y en la dirección de la sociedad conyugal; asimismo, Gonçal- ves Strenger(15) menciona justifi cando el cambio terminológico que los
(10) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, 3ª edición, p. 680.
(11) El término Autoridad de los padres más signifi ca poder, mandato, mando o energía tiránica, distante a la ejercida por la patria potestad (JIMÉNEZ SANJINÉS, Raúl. Lecciones de
Derecho de Familia y Derecho del menor. Editora Presencia, Bolivia, 2002, p. 356), esta,
la patria potestad signifi ca el sacrifi cio de los padres en servicio de los hijos, razón por que se recomienda volver al término jurídico más apropiado de la patria potestad (PAZ ESPINOZA, Félix. Derecho de Familia y sus instituciones. 2ª edición, Gráfi ca G.G., Bolivia, 2002, p. 372).
(12) Esta institución tiene un tratamiento especial en el Esbôço de Freitas cuando en el artículo 1510 se considera que: “Os direitos que ao pai competen, como chefe da familia, sóbre a persona e bens de seus fi los legítimos, até que estes fi quem mayores, ou se emancipen, constituem o pátrio-poder ou poder paternal”. Su tratamiento era desarrollado en las secciones denominadas dos direitos e obrigaçoes dos pais e fi lhos legítimos así como dos direitos e obrigaçoes dos mães e fi lhos legítimos,, TEXEIRA DE FREITAS, A. Código civil
Esbôço, Ministerio da Justiça e negócios interiores, Serviço de documnetação. República
dos Estados Unidos do Brasil, 1952, tomo II, p. 540.
(13) El Código peca gravemente a más de preocuparse en reiterar la expresión de la palabra “patrio” relacionada impropiamente con el padre (cuando recientemente ya fue atribuido y que no es exclusividad del genitor), antes de poder se presenta como una obligación de los padres y no de la familia. Cfr. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali, volumen 6, Saravia, Sao Paulo, 2002. (14) NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY, Rosa María. Código civil anotado e
Legislação extravagante. 2ª edição revista e ampliada, editora Revista dos tribunais, 2003,
p. 732.
(15) GONÇALVES STRENGER, Guilherme: “Poder familiar-Guarda e regulamentação de visitas”. En: Ives Granda da Silva Martins Filho, Gilmar Ferreira Mendes, Domingos Franciulli Netto (Coordinadores): O novo Código civil: Estudos em homenagem ao
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juristas se inquietaban con el uso de la antigua denominación so pretex- to que su designación era derivaba del signifi cado del término “patrio” que viene del latín patrius, es decir padre, por lo que la palabra poder es la más adecuada dado que “patrio” es equívoca en la relación fami- liar indicada. En la doctrina italiana se considera que “esta potestad, que de ordinario se califi ca de patria, no es, según el espíritu del Códi- go, un poder a favor de los padres, sino, antes bien, un medio para que estos ejerzan su elevado ministerio; se propuso, equivocadamente, de- nominarla autoridad paterna, cuando es más bien potestad de parentes- co; tampoco es necesario llamarla autoridad de los progenitores, pues, en sentido legal, patria potestad lo mismo signifi ca autoridad del padre que de la madre”(16).
Actualmente, compartiendo la idea de Jiménez Sanjinés(17), la pa-
tria potestad dejó de ser “patria”, pues ya no es exclusiva del padre sino compartida con la madre; no es potestad, pues no otorga poder sino que se manifi esta por una serie de facultades de quien la ejerce en razón di- recta de los deberes que deben cumplirse con los descendientes.
5. Defi nición
La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad. El poder de fa- milia, como lo defi ne la clásica doctrina brasilera, es el conjunto de de- rechos y obligaciones de la persona y bienes del hijo menor no emanci- pado, ejercido, en igualdad de condiciones, por ambos padres, para que puedan desempeñar sus encargos que las normas jurídicas les imponen, teniendo a la vista los intereses y la protección del hijo(18).
nomenclaturas jurídicas y científi cas deben obedecer a sus esencias concepetulaes de acuerdo a los planos de la lógica y semiótica jurídica.
(16) BRUGUI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. México, 1946, § 81, p. 453.
(17) JIMÉNEZ SANJINÉS, Raúl. Lecciones de Derecho de Familia y Derecho del menor. Editora Presencia, 2002, pp. 358 y 359.
La decadencia y terminación de la patria potestad
La modifi cación del Código Civil francés, efectuada recientemente en el año 2002(19), ha variado la defi nición de autoridad parental de una
manera profunda al establecerse que “es un conjunto de derechos y de- beres que tiene por fi nalidad el interés del hijo. Corresponde al padre y la madre, hasta la mayoridad o emancipación del hijo, protegerlo en su seguridad, su salud y su moralidad, para asegurar su educación y per- mitir su desarrollo, dentro del respeto debido a su persona. Los padres asocian al hijo en las decisiones que le conciernen, según su edad y su grado de madurez” (art. 371-1). Con dicho texto se perfecciona y am- plía el concepto del anterior artículo 371-2; i) quedando suprimidas las referencias a los derechos-deberes de guarda, vigilancia y educación, ii) introduciéndose el concepto de “interés del hijo”; y iii) legislándose la necesidad de oírlo, con lo que se presta atención a las pautas del ar- tículo 3 primer párrafo y artículo 12 primer párrafo de la Convención sobre los Derechos del Niño(20).