CAUSA FUNDAMENTO

Delictivas Quien ejerce la patria potestad incurre en un delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la produzca)(41)_.

(39) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 208 y 209. (40) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Ob. cit., pp. 328 y 329.

(41) “El Tribunal Supremo ha echado abajo la pretensión de una madre de privar a su exmarido de la patria potestad sobre el hijo de ambos, alegando que el hombre está en la cárcel, en concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo, establece que nada tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La resolución tiene en cuenta la imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria potestad. El padre, a quien el Supremo da ahora la razón, ingresó en la cárcel pocos días después de nacer su hijo, hace siete años. Allí sigue y seguirá un buen tiempo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que quedaría extinguida el 16 de abril de 2020, deben sumarse después las correspondientes a otras causas, las cuales suman 23 años. Los magistrados afi rman que,

La decadencia y terminación de la patria potestad

Culposas Actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor).

Causales no culpo-

sas Situación de orden especial que implica una incapacidad para el ejercicio (verbigracia: segundas nupcias o demencia). Legales o de pleno

derecho Aquellos casos de extrema gravedad reconocidos expresa-mente por la ley (corrupción y prostitución).

Es de señalar que la patria potestad se pierde en su totalidad (es decir, sobre todos los hijos) aunque el motivo se refi era a solo uno de ellos. Los casos establecidos en nuestra legislación están en el artícu- lo 462 del Código.

2.2. Privación

Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus fa- cultades, pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión, sino que se pierde el ejercicio sobre ella; dicho de otro modo, no queda privado absolutamente de la misma, pero sí impedido

resolución al respecto –resolución que la Audiencia de Cádiz anuló–, no se puede saber si el demandado es o no un buen padre. Y ello debido a la inexistencia de relación con el hijo; no a una voluntaria inhibición. La Sala señala que la legislación aplicable (Código Civil) deja en manos de los jueces de instancia los asuntos de patria potestad, pero matiza que el uso de esa facultad está sujeto a corrección –vía recurso de casación– cuando la resolución pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. Añade que este es uno de esos casos de sentencia ilógica que conviene rectifi car, pues su confi rmación añadiría a la pena impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal. El Alto Tribunal precisa que, además, la medida de privación de la patria potestad se revela aquí innecesaria. Y es que la ley deja claro que, tanto en los casos de imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las partes como en aquellos en que los cónyuges viven separados, la práctica de la patria potestad corresponde al miembro de la pareja con el que el menor conviva. Y ese ejercicio efectivo deja reducida la titularidad del derecho, dice la Sala, a un mero rótulo”. Vide GARCÍA, Fernando. “Una condena por homicidio no es causa de pérdida de la patria potestad”. 6/6/2000. Web site: <http://www.lavanguardia.es>. Asimismo, en otro caso, el Tribunal Supremo español se ha pronunciado de la siguiente manera: “La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no es una consecuencia jurídica de la aplicación automática tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto refi ere con el término ‘podrá’ el carácter facultativo de su imposición, facultad sujeta a la razonabilidad de su decisión exigiéndose, como no podía ser de otra manera, la motivación de la decisión”. “Tribunal Supremo, Sala Segunda, sentencia del 07/11/2000”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 14, Editorial Lex Nova, Valladolid, enero de 2002, pp. 99-101.

Enrique Varsi Rospigliosi

de desempeñarla. Se aplica tomando en cuenta el interés del hijo, de ma- nera tal que los padres no podrán seguir detentado su autoridad, debién- dose nombrar un tutor.

La privación se presenta: i) por dar órdenes, consejos, ejemplos co- rruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos, ii) por tratarlos con dureza excesiva; o iii) por negarse a prestarles alimentos (art. 463).

2.3. Limitación

Son actos leves cometidos en contra del menor. La fi gura de la li- mitación de la patria potestad implica aquella situación mediante la cual el juez despoja al padre de determinadas atribuciones del ejerci- cio de esa patria potestad, pues si bien su conducta para con el menor ha sido dañina o perjudicial, no es sufi ciente para declarar la pérdida de ella (art. 462) o la privación de la misma (art. 463), sino solo una limi- tación. Como alega Héctor Cornejo Chávez, se deja a prudente arbitrio del juez tal decisión(42)_.

Esta fi gura fue derogada expresamente por el antiguo Código de los Niños y Adolescentes(43)_{, quedando el artículo 464 del Código en blan-}

co. En la práctica, la limitación de la patria potestad implicaba una si- tuación jurídica mediadora en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, la autoridad judicial se encargaba de establecer una protección del hijo a través de la restricción parcial de la patria potestad sin dañar la relación familiar.

2.4. Suspensión

No es necesariamente una sanción porque puede derivarse de cau- sales que no implican culpa del padre (por ejemplo: enfermedad, defi - ciencia o minusvalía). Es una situación transitoria que suprime temporal- mente el ejercicio de la patria potestad con el propósito de restablecerla. La suspensión ha sido robustecida por nuestro Código de los Niños y Adolescentes, pues es la única fi gura que establece el decaimiento de la patria potestad, es decir, engloba dentro de sí las causales consideradas

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por el Código Civil peruano para la pérdida y la privación. El referido CNA unifi có el criterio plural de restricción que asumía la legislación civil y lo limitó a un criterio único: el de la suspensión.

El artículo 75 del CNA nos refi ere que la patria potestad se suspen- de en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en cau- sas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del ma- trimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Códi- go Civil.

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal(44)_.

Tal como se le detalla en nuestro Código Civil (art. 446), la suspen- sión de la patria potestad no implica una sanción, puesto que se deriva de causas que no importan la culpa del padre (verbigracia: interdicción, ausencia judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separación de cuerpos o divor- cio por causal), sino una medida destinada a tutelar los intereses de los menores. En este último sentido, si existe un confl icto entre el padre y el hijo deberá decretarse una medida efectiva en resguardo del menor(45)_.

(44) Literal incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29194, DOEP, 25/01/2008.

(45) Decisiones judiciales españolas así lo han decretado. “La representación legal de los padres en relación con sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando en la realización de uno o varios actos se compruebe la existencia de confl icto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan. Una vez acreditado

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Ahora bien, la suspensión puede referirse apenas a un hijo victimado y no a toda la prole, así si el padre cuida mal el patrimonio de un hijo que recibe por testamento, mas por otro lado educa a este y a los otros con mucha efi ciencia, puede el juez suspender la patria potestad respecto de la administración de los bienes de ese hijo, permitiendo que se conser- ve la patria potestad en lo concerniente a los poderes con los otros hi- jos(46)_{. Situación distinta a la que sucede con la pérdida o extinción de la}

patria potestad la que se extiende íntegramente, en este sentido el Códi- go de Familia de Bolivia que determina que “los efectos de la pérdida de la autoridad de los padres se extienden a los hijos nacidos después de que ha sido pronunciada (art. 280, efectos de la pérdida de la autori- dad de los padres).

Luis Moisset de Espanés(47) _{hace una importante distinción respec-}

to a los efectos jurídicos de la ausencia simple (falta de presencia) y la ausencia califi cada (falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido), estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensión de la patria potestad, mientras que en la segunda sí pro- cedería. Sin embargo, el CNA del Perú ha refundido las causales en el sentido que algunas implican sanción, mientras que otras no. Los efec- tos de la restricción de la patria potestad se extienden, incluso, a los hi- jos nacidos después de decretada la misma.

este extremo, el juez procederá al nombramiento de un defensor que represente al menor en juicio y fuera de él (arts. 162.2 y 163 del CC). En el caso, se ejercitó una acción de reclamación de paternidad e impugnación de fi liación contra la madre y contra el hijo menor de edad, oponiéndose esta a dicha acción en su propio nombre y en representación de su hijo. Siendo, por lo tanto, contrarios los intereses de la madre, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como del orden público del estado civil, lo procedente, en atención a lo previsto en el artículo 300 del Código Civil, es el nombramiento de ofi cio por el Tribunal de un defensor judicial, decretándose la nulidad de las actuaciones para permitir la actuación del mismo en el proceso”. Cfr. Tribunal Supremo, Primera Sala, 10/3/1994. Vide: “Nombramiento de defensor judicial para un menor en un proceso sobre fi liación”. Exp. N° 134, Tribunal Supremo, Primera Sala, 07/11/2002. En: Diario La Ley. Año XXIII, N° 5685, 27/12/2002. En: <www.laley.net>.

(46) RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali, volumen 6, Saravia, Sao Paulo, 2002, p. 411.

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3. Extinción

La extinción es la desaparición total, defi nitiva y normal de la pa- tria potestad. Se produce ipso iure, no a título de pena, pues desapare- cen los presupuestos que determinan su titularidad. Se presenta en los siguientes casos: