LA FAMILIA Y LAS RELACIONES RESQUEBRAJADAS

Uno de los fi nes supremos de la sociedad y del Estado es proteger a la persona humana, por lo que a ambos les corresponde velar por su cui- dado. Sin embargo, ante un proceso judicial por tenencia de un menor de edad, es lamentable ver que algunos padres realmente nunca pien- san en los hijos, convirtiéndolos más bien en el motivo principal de este litigio. Realmente, lo que se consigue fi nalmente no siempre es la pre- servación de los derechos y la integridad del niño, sino el egoísmo radi- cal de los padres por haberle ganado al otro progenitor y, con ello, con- fi rmar el desmerecimiento que él o ella tenían sobre el menor cuando el juez estime la sentencia.

En el mundo intelectual existe un sinnúmero de defi niciones del término familia, las cuales se adecúan al contexto y campo de acción donde se desarrolla. Lo relevante para este análisis es poner de mani- fi esto las relaciones que se generan al interior de cada familia, las cua- les importan la existencia de deberes y derechos que les asiste tanto a los padres como a los hijos.

Estas relaciones, si bien suelen desarrollarse de manera ordinaria, en ocasiones presentan algunos quiebres y se produce la desintegración del núcleo que inicialmente se había formado. Al producirse este quie- bre, que se inicia en los cónyuges, comienzan a generarse consecuencias

Un reparto equitativo de la autoridad paternal

respecto a todo lo relacionado con el hogar que se desintegra; no solo en el aspecto patrimonial, sino, y sobre todo, en el lado más débil y vulne- rable que es la relación paterno-fi lial.

En este contexto, los hijos se ven obligados a separarse y alejarse de uno de los padres, poniéndose en peligro las interrelaciones que habían surgido. Así, ante la inminente separación de los progenitores, cuando existen hijos menores de edad, como manifestación de las relaciones paterno-fi liales surge la tenencia, dado que uno de los progenitores es quien deberá asumir la responsabilidad de los cuidados de los menores. Tradicionalmente estas difi cultades se resolvían a través del sistema de tenencia monoparental, no obstante desde octubre de 2008 se incor- poró a nuestro sistema jurídico la fi gura de la tenencia compartida(9)_. III. LA TENENCIA

Antes de la reforma de octubre de 2008 el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes sostenía: “Cuando los padres estén sepa- rados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medi- das necesarias para su cumplimiento”.

Sin embargo, dicha norma sufrió una modifi cación en octubre de 2008. Para esta fecha, el Congreso tuvo a bien promulgar la Ley Nº 29269, Ley que modifi ca los últimos artículos antes referidos a fi n de incorpo- rar la fi gura de la tenencia compartida(10)_.

La transición se produjo en los siguientes términos: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adoles- centes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado

(9) La norma publicada en el diario ofi cial El Peruano, el 17 de octubre último, modifi ca los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes.

Anita Susana Chávez Bustamante

dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo dispo- ner la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.

Esta modifi cación se justifi caba en que las consecuencias de la diso- lución del vínculo matrimonial al interior de una familia no debe tener parámetros rígidos, dado que su objeto es asegurar, en lo posible, el bien- estar de la prole, razón por la cual se debía contar con normas fl exibles.

Una modifi cación adicional se incorporó en el artículo 84, el cual antes de la reforma decía: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenen- cia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siem- pre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente debe señalarse un régimen de visitas”.

Con la modifi cación respectiva, el referido artículo señalaba: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modali- dades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siem- pre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o cus- todia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”.

Sin lugar a dudas, la incorporación de este régimen de tenencia tiende a fomentar en los padres, la búsqueda del afi anzamiento de sus víncu- los afectivos, luego de haber atravesado por un proceso de separación. En el mejor de los casos dichas decisiones pondrán de manifi esto a los menores que los problemas conyugales afectan muy poco, o casi nada a las relaciones paterno-fi liales, las cuales deberían mantenerse intac- tas. Esto por lo menos en teoría. La historia jurisprudencial ha llegado a demostrar que los procesos cuyas pretensiones accesorias tienen como fi nalidad la tenencia de los hijos terminan en este sentido: la tenencia

para la madre y un régimen de visitas para el padre; por lo menos

Un reparto equitativo de la autoridad paternal

Hasta entonces, la fi nalidad de la ley era evidente, dado que se pre- tendía mantener vigente el doble vínculo de parentabilidad; reduciendo la intervención de uno de los padres a horarios que deberán ser cumpli- dos estrictamente por los progenitores, promoviendo la intervención de ambos padres en el crecimiento de sus hijos.

Sin embargo, los problemas que surgieron se materializaron en la aplicación de esta disposición, pues si bien esta modalidad jurídica es innovadora, solo tendrá éxito cuando hay buena comunicación entre los padres, y si precisamente es el confl icto lo que genera una situación de esta naturaleza, muy difícilmente, y en casos muy excepcionales, se podrá obtener buenos resultados. ¿Cuál sería la solución en este caso?

IV. MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA: LA