5 CAUSALES ESPECIFICAS

El sistema cerrado de calificación del despido nulo delimita en el art. 29 de la LPCL las siguientes causales:

a) La afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales, causal precisada en el inc. “a” que tiene estrecha relación con el inc. “b” que prevé la aplicación de despido nulo por ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institución de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y que garantiza la Constitución de 1993 en su art. 28 inc.1, previéndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio democrático.

Esta declaración se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilización en el Derecho del Trabajo. En el plano internacional, esta política de protección se sustantiviza en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23 inc. 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (art. 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8). En el ámbito regional, la libertad de asociación con fines entre otros “laborales y sociales”, goza de reconocimiento por el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A nivel de la Organización Internacional del Trabajo OIT, tenemos el Convenio No 87 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación y el Convenio No. 98 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, ambos ratificados por el Perú. En forma complementaria, existe el Convenio No 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque no ratificado por el Perú.

La causal de despido nulo descrita en los acápites “a” y “b” revela una conducta con animus dolendi de parte del empleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un derecho humano o fundamental. La afiliación a un sindicato significa el ejercicio estricto de un derecho de incorporación del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de BLANCAS (7) como “libertad positiva”; a su vez, ejercer la opción de desvincularse de la organización sindical, es una facultad que la doctrina reconoce como “libertad negativa”.

El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda (8), puede ocurrir “en el momento genético” de la relación laboral, esto es, al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento “funcional”, es decir, durante la relación laboral.

La libre afiliación también involucra, conforme al Convenio No. 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores y empleadores “de constituir las organizaciones que consideren convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su art. 2do. prescribe: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización”.

El Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo R-TUO-LFE, DS 001-96- TR, precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los 30 días anteriores a la realización del proceso electoral hasta 30 días después de concluido éste; y tratándose de representantes de los trabajadores, hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la protección sólo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta última precisión resulta trascendente en tanto delimita el ámbito de aplicación del despido nulo para los incisos “a” y “b” analizados pues los restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores.

Esta interpretación nos remite al concepto de fuero sindical para una concepción más integral: el art. 30 de la LRCT precisa que el fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando éste se encuentra en formación, desde la solicitud de su registro hasta tres meses después, pero en los organismos sindicales constituidos, ampara únicamente a los miembros de la Junta Directiva, así como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que corresponde la protección. Gozan también de protección los delegados de los trabajadores en

empresas que no tengan el número requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociación colectiva.

Se desprende pues de esta aclaración que las circunstancias descritas en el inciso “b” del art. 29 de la LPCL, vinculadas a la condición de ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera sindical, no configurándose despido nulo si no existe un régimen de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categorías de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de éste demostrar que la causa invocada por el empleador está viciada de nulidad.

A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de carácter gremial sindical, tenemos que (9) “el haber despedido al actor por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organización sindical( constituyendo éstas acciones de carácter gremial sindical), amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artículo 29 del DS 003-97-TR; entendiéndose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sanción de nulidad de éste”.

b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.

La prerrogativa del derecho de acción por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional, constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139 inc 3 de la Constitución de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que no existan más limitaciones a su desarrollo que aquel límite natural que fija la jurisdicción. En esa línea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitación del ejercicio de este derecho del trabajador.

Un reclamo del trabajador, ejercido de modo legítimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegítima, la paralización intempestiva, la paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento, o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restricción natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la presentación de una queja o participar en un proceso contra éste. La causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El art. 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo está precedida de “actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. “ En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este derecho fundamental como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14) y la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8 y 21).

A este efecto, la ley no sólo prevé el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de materialización de emplazamientos, expresados

en la potestad de acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo así como ante el poder jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el ejercicio concreto de definición de una discrepancia formal empleador-trabajador.

A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su art. 5 se prescribe que “no podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. Ferro Delgado (10) delimita el contexto del reclamo señalando:”la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario, quedará excluido de la protección”.

Ciertas particularidades tienen relevancia en relación a esta causal de despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o acción judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaración de nulidad del despido. De igual modo, adquiere relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relación directa con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de ejemplo, una acción de amparo por tratarse de la afectación de derechos constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, sí tendrá relevancia para que se declare nulo el despido. En el ámbito temporal, por otro lado, esta causal de despido nulo sólo podrá invocarse hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.

Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurará despido nulo, precisa Blancas (11) que el trabajador afectado alegue haber sido víctima del despido y que sea el Sindicato quien entable la acción respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la acción por despido nulo.

C) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

La represión de los actos de discriminación goza de una sólida base normativa: la Constitución de 1993 en su art. 2 inc. 2 señala objetivamente la “prohibición de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole.” El art. 26 inc.1 exige, igualmente, que en la relación laboral debe respetarse el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”.

El Convenio 158 de la OIT en su art. 5 inc d precisa, en el plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la terminación de la relación laboral, los sgtes. “la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”. Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, el cual define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

Del mismo modo, de la lectura del artículo 2 inc. 2 de la Constitución se desprenden 2 conceptos centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibición de discriminación. “Analíticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra “(12).

Asignando un matiz de definición, el art. 48 del R-TUO-LFE, establece que se considera discriminatoria “una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores”

D) El embarazo si el despido se produce durante el período de gestación, o los 90 días posteriores al parto.

La OIT ha considerado a través de los Convenios 6 y 103 la base internacional de protección laboral de la maternidad fijando una licencia mínima de 12 semanas. El Convenio 158 complementa esta tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL originalmente convino en un régimen de protección por espacio de 90 días posteriores y anteriores al parto (sumando 6 meses), y doblaba el período de beneficios del pre y post-natal de 45 días cada uno (3 meses en total). La Ley 27185, del 18 de Octubre de 1999, consolida un período de mayor protección contra el despido nulo, globalizando el período total de 1 año, lapso en el cual el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separación es el estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restricción normativa no impide la extinción de la relación laboral si la causal de despido obedece a otra razón o si concluye un período de contratación a plazo fijo. Esto nos lleva a que aún encontrándose la trabajadora en estado de gestación, procede la resolución del contrato de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuación de la relación laboral sólo obedecería al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede regularmente en casos de gestación cuyo período de contratación va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo sólo por el período que falta para concluir el lapso de protección maternal, atendiendo al hecho administrativo que este período extraordinario es de cargo de la seguridad social vía subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimonio del empleador.

Sí resulta exigible, para la procedencia de esta acción, que el estado de embarazo haya sido notificado oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad.

E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual

Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: así tenemos que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. No se sanciona el hecho de por sí objetivo de adolecer de esta enfermedad sino la discriminación implícita en despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario será despedir a este trabajador víctima de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el desarrollo normal de sus tareas.

Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido por esta causa (Ley 27942).