MARCO-TEORICO

Revisión de la literatura

-Fuentes primarias: sentencias del Tribunal Constitucional en materia de acciones de amparo desde Setiembre del 2002, libros, monografías, artículos de publicaciones en revistas, tesis y disertaciones, etc.

-Fuentes secundarias (listado de fuentes primarias): fallos de Tribunales Constitucionales en materia de amparo en otros ordenamientos jurídico, regulaciones vía Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo OIT, compilaciones, resúmenes y listados de referencias publicadas en Derecho del Trabajo y temas de despido arbitrario. -Fuentes terciarias

3.2.- Fundamentos teóricos: análisis de bases teórico científicas en materia de despido arbitrario.

3.3.-Marco conceptual: categorías y conceptos.

En vía de sustento teórico de este estudio y a fin de enmarcar correctamente antecedentes válidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de la doctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de Manuel Alonso García, se trata de un “ejercicio del poder empresarial sin limitación de ningún orden”. Américo Plá nos refiere que estamos frente a “un poder excepcional” del empleador para proceder a cortar la relación laboral mas sujetando este poder a la existencia de una causa justa en la ley.

A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artículo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, admitiendo pues éste un modo de protección contra el también llamado despido abusivo, siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En vía de identificación del marco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aquí uno de los ámbitos de estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de nuestro estudio de Tesis de Maestría en la medida que en este nivel reside la identificación de criterios principales, es decir, de qué modo la adecuada protección contra el despido arbitrario se configura.

Resulta también importante identificar cuál es el panorama que la legislación peruana nos brinda en materia de despido, a fin de que individualicemos las premisas de trabajo de campo sobre las cuales se basa a centrar este estudio de investigación. Así tenemos cuatro categorías definidas:

1.- Despido arbitrario. A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artículo 34 una eficacia resarcitoria en el ámbito económico. La realidad peruana refleja pues de este modo una adaptación del despido arbitrario mas supeditándolo al cumplimiento de exigencias por parte del empleador. Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado, dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a su libre albedrío, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum o abusivo.

2.- El despido nulo se encuentra descrito en el art. 29 de la LPCL y técnicamente constituye un despido ilícito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de los derechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cual a su vez origina la readmisión en el empleo.

La LPCL prevé la figura de la reposición, como efecto del despido nulo, en los siguientes casos: - Afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales.

- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador

- Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.

- El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90 días posteriores al parto.

- Discriminación por ser portador del sida o ser discapacitado.

- Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual.

3.- Despido indirecto, figura que se haya regulada en el art. 30 de la LPCL y que se expresa como actos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra en conductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral. Estas causales son:

- Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente. - Reducción inmotivada de la remuneración o la categoría.

- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

- La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en grave riesgo la vida y la salud del trabajador.

- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio de del trabajador o de su familia. - Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.

- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

4.- Despido colectivo, regulado en el art. 46 de la LPCL, más propiamente expresado como la figura técnica de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, correspondiendo las sgtes. causales:

- Caso fortuito y fuerza mayor.

- Motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. - Disolución y liquidación de la empresa.

- Reestructuración patrimonial.

Merece un capítulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual per se admite la reincorporación del trabajador. Bajo este razonamiento, el despido nulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar también la orientación técnica que va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo un efecto restitutorio a una figura jurídica cuyo único alcance fue ceñirse a un efecto sólo resarcitorio, es decir, de compensación económica. Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas Bustamante denomina afectación de “los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo”.

En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder “limitado y reglado”.Este resultado es obtenido al someter a calificación del juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario.

Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que “ la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”.

A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional se genera en los 3 casos siguientes:

“A) Despido nulo.

Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942).( agregado adicional)

B) Despido incausado.

Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 1124- 2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

C) Despido fraudulento

Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de Julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que “el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...”

Sentando precedente, agrega el fallo que “el denominado despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una

causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”.

Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos encontramos frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los mismos efectos restitutorios de esta acción- readmisión – a las figuras específicas de despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dación de estas sentencias. Concluye el fallo alegando que “esta orientación jurisprudencial del TC en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relación laboral”.