39 NUEVA LEY GENERAL DE TRABAJO

El debate en vigencia para la dación definitiva de la nueva Ley General de Trabajo LGT nos remite a un debate añejo en el tema laboral: ¿Necesita el Perú una Ley o un Código de Trabajo? Las diferencias doctrinales marcan un rango de complejidad respecto a la estructura de ambos instrumentos. Rafael Calderas nos refiere que un Código parte de la premisa de “hasta aquí llegamos” en el propósito de asignarle un carácter definitivo, en tanto que a una Ley General le asigna el carácter de punto de partida y a partir de este fenómeno, nuevos horizontes de regulación se abren en vías de modificación o perfeccionamiento. La diferencia resulta pues sutil pero valedera: un Código implica doctrinalmente un instrumento menos susceptible de modificación; una Ley General, a su vez, se caracteriza por ser mucho más flexible. Sin embargo, un Código también es susceptible de modificación, inclusive con un margen de alta flexibilidad y una demostración evidente de ello son las numerosas modificaciones que han sufrido normas como el Código Procesal Civil, Penal y Procesal Penal en sus pocos lustros de vigencia. A esto hay que agregar que la valoración diferenciadora que hacemos, encuentra un antecedente muy particular en el plano del Derecho Comparado y esto se expresa en que sobre un universo de 15 países latinoamericanos, sólo 3 (Bolivia, México y Venezuela) han aprobado una Ley General de Trabajo (México dispone de una Ley Federal de Trabajo) en tanto que 11 países (Colombia, Chile, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y República Dominicana) ostentan un Código de Trabajo. Cierra este grupo Brasil, país que en 1995 aprobó una Consolidación de Leyes de Trabajo, cuerpo normativo que se aproxima más a una Ley General.

La LGT significa en el contexto actual la materialización de un proyecto que data de más de un siglo desde que en 1903 Guillermo Olano y Teófilo Núñez presentaran el primer proyecto de Ley de Trabajo, Contrato de Trabajo y Seguro de Obreros. A ese esfuerzo se unió en 1934 el Primer Proyecto de Código de Trabajo, junto a los anteproyectos de Ley General de Trabajo de los años 1974, 1970 y 1989. Y si bien es cierto que dichos proyectos no prosperaron, sí sentaron las bases de un cuerpo normativo aglutinante.

¿Cuán exigible es entonces para Perú una Ley General de Trabajo? Sin duda resulta de valioso apoyo consolidar en un solo instrumento la dispersa legislación laboral, la misma que se caracteriza por un sinnúmero de leyes que reflejan el amplio campo de influencia del Derecho del Trabajo: Derecho Individual y Colectivo del Trabajo, Derecho Laboral en la Administración Pública, Derecho

Procesal del Trabajo, regímenes de Compensación por Tiempo de Servicios CTS, Vacaciones y Gratificaciones, regulación de la jornada de trabajo, regímenes especiales y de sistemas de AFP y SNP y muchas otras facetas esenciales del Derecho Laboral, que desde la primigenia Ley 4916 (una de las primeras regulaciones integrales del Derecho Laboral) se han venido dando de manera prolífica. A partir de esta reflexión, elaborar una Ley General de Trabajo significa una tarea de enormes retos dado que, o bien abarca la mayor parte de instituciones laborales vigentes y se arriesga a pecar de excluir algunos conceptos complementarios de carácter común de las instituciones que incluya, o bien incide regulando sólo las facetas principales del Derecho Laboral, con lo cual será una Ley General que habrá avanzado un importante tramo pero cuyo esfuerzo de integración podría quedar en parte del camino. Y es en verdad la característica de dispersión del Derecho Laboral el primer aspecto de complejidad al imbuirnos en esta especialidad.

La numerosa cantidad de leyes laborales existentes significa el primer obstáculo de relevancia al ingresar a esta disciplina. Las especialidades Civil y Penal gozan de cierta fortaleza al disponer de Códigos Sustantivos y Adjetivos regularmente predeterminados. El Derecho Laboral implica, por el contrario, el complejo reto de que la información tiende a ser siempre insuficiente, dado su carácter cambiante. Y dicha naturaleza de cambio laboral se ha transformado radicalmente desde inicios de los noventas en el Perú. Los conceptos centrales en materia de derechos laborales han presentado una tendencia flexibilizadora a nivel internacional y Perú no ha sido ajeno a una ola de cambios que han significado con objetividad una menor rigidez en el mercado laboral.

¿Qué nos depara entonces la próxima Ley General de Trabajo? En primer lugar, un reconocido esfuerzo de sistematización, el cual incluye los principios laborales que regularán este cuerpo normativo y las relaciones laborales: fomento de la formalidad laboral, retroactividad en beneficio del trabajador, unificación de regímenes laborales público y privado y el principio in dubio pro-operario. Es importante hacer la salvedad de que por criterio consensuado la Comisión de Trabajo del Congreso remitió al Consejo Nacional de Trabajo CNT, el proyecto ya aprobado de la LGT, a efectos de que esta última institución, que reúne a representantes de empleadores, trabajadores y Estado, pudiera definir en vía de consenso las regulaciones principales de la LGT. La premisa es positiva en tanto se adopta la posición de que las regulaciones laborales deben ser objeto de una posición común y no unilateral y esta línea de acción es una de las principales fortalezas del CNT.

En cifras, a Octubre del 2003, el CNT había aprobado 167 artículos del proyecto de LGT, equivalente a un 42% de la iniciativa. En el tema referido a derechos individuales, 97 artículos (31 % del total), fueron aprobados, quedando pendientes 217 artículos. En relaciones colectivas, la aprobación subió al 85% en vista de la aprobación de 70 artículos sobre un total de 82. Entre algunos temas de relieve, no se ha alcanzado el consenso final en materia de derechos de sindicación y negociación colectiva, específicamente en temas de libertad sindical, prelación en caso de cese, facilidades para la actividad sindical, efectos del convenio colectivo, entre otros.

Temas por definir también son: la revisión de contratos de trabajo, intermediación laboral, modalidades formativas, relación y condiciones de trabajo y remuneraciones, entre otros aspectos. A Noviembre del 2003, el CNT cumplió con remitir a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República el texto del articulado de la LGT aprobado por consenso así como la parte no consensuada, dejando a salvo seguir la discusión de los temas pendientes de aprobación.

Una reflexión importante de campo se expresa también en el alcance modificatorio de la LGT en materia de regulación de derechos: ¿Implica el nuevo campo normativo de la LGT un esfuerzo de sistematización de la normatividad laboral vigente, o trasciende este concepto y genera nuevas regulaciones modificatorias de las relaciones laborales?. La tendencia en definitiva se acerca más a la segunda opción y así lo reflejan los acuerdos consensuados, entre los cuales podemos reseñar: se reducen los contratos de duración determinada para propender a la continuidad de los trabajadores (¿es esto taxativamente cierto?¿o preferirá el empleador informalizar la contratación?) ; se reconoce naturaleza laboral mixta a los contratos de aprendizaje, capacitación laboral juvenil y prácticas profesionales; se opta por despedir a un trabajador cuando haya causas justas normadas por Ley (lo cual implica un franco retroceso del despido ad nutum, en concordancia con las últimas sentencias del Tribunal Constitucional); se legisla con mayor claridad el despido nulo por razones sindicales, discriminaciones y embarazo; se establece el despido individualizado por causa económica aunque sujeto a indemnización; se regula mejor la CTS garantizando su intangibilidad; se dispone que en caso de existir pérdidas en ejercicios anteriores, el monto por distribuir en materia de utilidades se reduzca en 50% mientras haya arrastre de pérdidas; se regula en forma integral la jornada de trabajo y los descansos remunerados, entre otros tópicos.

A MODO DE CONCLUSIÓN

La LGT resulta pues un loable esfuerzo de sistematización. Su esencia se centraliza en establecer un marco legal que permita seguridad jurídica a empleadores, trabajadores e inversionistas, así como generar puestos de trabajo. Y aún cuando un entorno jurídico confiable también puede reposar sobre las bases de una aún dispersa legislación laboral, resultará una fortaleza de nuestro sistema legal facilitar el acceso a la información técnico- legal laboral a través de un instrumento unificador como una Ley General.

40- ALCANCES SOBRE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO

Una de las consecuencias institucionales de la Revolución Francesa de 1789 fue propiamente la creación del Derecho Administrativo, al gestarse una diferencia objetiva entre las funciones legislativas, judicial y ejecutiva. Se asignó a esta última la potestad fundamental de ejercer la Administración, prohibiéndosele la interferencia con cualquier otro Poder del Estado. El enfoque permisivo del Estado neoliberal bajo el concepto del laissez faire laissez passer de Gournay, varía radicalmente con la Revolución en Francia al prohibirse a los jueces citar a su Despacho a los administradores a fin de evitar interferencias que el sistema feudal provocaba a través de recursos y acciones ante tribunales que conservaban las modalidades del antiguo régimen.

En el escenario de inicios de la República del Perú, la Administración llega a revelar una grave crisis a tal punto que genera al Decreto del 12 de Enero de 1824, durante el gobierno de Bolívar, que en forma radical dispone “Todo funcionario público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí de los fondos públicos de 10 pesos para arriba, queda sujeto a la pena capital”. En forma complementaria se dispuso:”Los jueces a quienes compete este juicio y que en su caso no procedieran conforme a este Decreto, serán condenados a la misma pena”.

La evolución del empleo público sienta sus bases normativas más referenciales con la Ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, del 29 de Mayo de 1950, y su modificatoria el D.L. 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, del 24 de marzo de 1984. A estas normas centrales se agrega, desde el 19 de Febrero de 2004, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, instrumento que sienta las bases de un panorama de acceso distinto a la carrera pública, bajo la premisa de privilegiar los méritos y capacidad de las personas. La relevancia del concurso público se convierte, de este modo, en una de las principales innovaciones al convertirse en el único modo de acceso, exigiéndose para efectos de la convocatoria la existencia de un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignación de Personal- CAP, la identificación del puesto de trabajo, la descripción de las competencias y méritos, el establecimiento de criterios de puntuación y puntaje mínimo, así como la determinación de la remuneración.

Destaca dentro de la relación Estado- empleado que fija la nueva Ley, la prohibición de doble percepción de ingresos, al prescribirse que ningún empleado público puede percibir del Estado más

de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, fijándose la incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado, constituyendo excepciones extraordinarias la función docente y la percepción de dietas por participar en un Directorio de entidades o empresas públicas.

Un aspecto innovador de interés se refleja en los criterios de clasificación del personal en el empleo público al fijarse 3 estructuras: funcionario público, empleado de confianza y servidor público.

Se denomina “funcionario público” a quien desarrolla funciones de preeminencia política, reconocidas por norma expresa; representando al Estado o a un sector de la población, desarrollando políticas de Estado y/o dirigiendo organismos o entidades públicas. Se subdivide esta categoría en: a) funcionarios públicos de elección popular directa y universal o confianza política originaria b) de nombramiento y remoción regulados y c) de libre nombramiento y remoción.

En la categoría de “empleado de confianza” se le asigna esta denominación a quien desempeña un cargo de confianza técnico o político, distinto al de funcionario público. Es propiamente quien se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de servidores públicos existentes en cada entidad.

La subclasificación de servidor público reviste interés en la medida que se califica como “directivo superior” a quien desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano, programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de gobierno, no pudiendo exceder su porcentaje del 10% total de empleados de la entidad y su ineficiencia en esta responsabilidad, da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte de este grupo puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad.

Sigue a esta subdivisión el “ejecutivo”, quien desarrolla funciones administrativas, entre ellas, el ejercicio de autoridad. Adicionalmente, el “especialista” desempeña labores de ejecución de servicios públicos, no ejerciendo función administrativa. Por último, el servidor “de apoyo” desarrolla labores auxiliares de complemento.

Reviste interés la creación del Tribunal del Empleo Público, ente que reemplaza al fenecido Tribunal del Servicio Civil. El nuevo organismo conocerá en última instancia administrativa los recursos interpuestos contra actos referidos al acceso, salida y pago de remuneraciones del empleo público, agotando sus resoluciones la vía administrativa.

A MODO DE CONCLUSIÓN

El Estado soy yo de Luis XIV mereció una respuesta de Federico El Grande cuando decía que el Monarca era “el primer servidor del Estado”; anticipando así la visión de un Estado Administrador. La nueva Ley Marco del Empleo Público se inscribe en el contexto de un esfuerzo de sistematización del acceso laboral al servicio del Estado, fijando conceptos centrales que llenan un vacío legislativo en una norma tan extensa como el campo laboral de la Administración Pública. Sin duda constituye un acierto normar las relaciones de trabajo en el empleo público y la gestión del desempeño laboral. Ambos criterios deben redundar entonces en un requerimiento ciudadano permanente: brindar servicios de calidad a los usuarios.