La conceptualización del derecho a la función pública de

La función pública de información ha seguido un largo recorrido histórico para su formalización como derecho, hecho que tiene que ver tanto con la consolidación de las libertades fundamentales así como del sistema democrático. Sin embargo, este camino todavía no está concluido (SÁNCHEZ DE DIEGO 1998: 2 y 3):

Los derechos fundamentales como ámbitos de libertad han sido el fruto de una conquista frente al poder. Una pugna que se ha desarrollado poco a poco con avances y retrocesos y que todavía no ha llegado al punto final.

Concordamos con este autor en que este fenómeno se debe a tres razones: la sociedad no tendrá nunca un estado de libertad total; persistirán tentaciones totalitarias por parte del poder; y las sociedades, en su evolución, plantearán siempre nuevos desafíos y situaciones que supondrán la aparición de nuevos derechos. Sin embargo, se puede concluir que este camino es un proceso en desarrollo que ha tenido y tiene que ver con la limitación del poder estatal frente a los derechos ciudadanos. En el caso de la información, con la apertura del Estado, así como con la garantía efectiva que puede otorgar para el ejercicio de la libertad por parte de los que acceden a la misma. En otras palabras, con la transparencia de la administración estatal y con el derecho de acceso a la información pública, que son nociones ligadas entre sí pero no equivalentes (HILL 2012):

El acceso a la información es el derecho fundamental que tenemos los ciudadanos de solicitar al gobierno información pública y de obtener respuesta satisfactoria en un tiempo razonable, en la medida en que dicha información no es reservada por alguna excepción establecida en la ley. […] El derecho de acceso a la información regula los términos legales del intercambio de información pública entre un solicitante y la autoridad. La cualidad de transparencia se alcanza cuando existe una clara voluntad de apertura del gobierno, expresada en acciones concretas y visibles que manifiestan la disposición de construir una relación con los ciudadanos basada en la honestidad

Otro autor corrobora lo anterior y diferencia entre acceso a la información, transparencia y rendición de cuentas (cf. GUERRERO 2008), siendo el primero el derecho a acceder a la información del Estado u otra de carácter público, mientras la segunda es una cualidad que pueden tener o no tanto administraciones públicas como privadas. Finalmente, la rendición de cuentas como acción puede abarcar a todas las personas y representa una obligación que deviene de un compromiso previo. En el caso del Estado, de la prevención de abusos de la administración pública que previene la ley. Es

importante hacer esta diferenciación, porque como señala Sánchez de Diego no sólo no son conceptos no equivalentes, sino que la transparencia no garantiza el derecho de acceso a la información pública, pero éste sí lo hace con la primera (SÁNCHEZ DE DIEGO 2012ª):

En su momento manifestamos que “transparencia o derecho de acceso a la información pública” son dos nociones ligadas entre sí. En principio podía pensarse que son las dos caras de una misma moneda. Sin embargo, no se trata de dos conceptos paralelos. El derecho de acceso a la información pública configurado como un derecho fundamental garantiza la transparencia y posibilita una profundización de la democracia. Sin embargo, no existe una relación inversa: la mera transparencia no amplía los derechos de los ciudadanos, ni nos lleva a una democracia más avanzada. De alguna forma, la transparencia por sí misma puede ser fruto de un nuevo despotismo ilustrado sino se acompaña de un auténtico derecho subjetivo del ciudadano.

Esto se puede evidenciar a través de estudios como el publicado en 2012 por la organización Integrity Talking Points titulado “Good FOI laws don’t make for good government”,30 donde se evidencia que el “Índice del Derecho a la Información” (RTI RATING de sus siglas en inglés), publicado anualmente por Acces Info Europe (España) y el Centro para la Ley y la Democracia (Canadá), no permite establecer una correlación entre acceso a la información estatal, por un lado, y, por el otro, libertad de prensa, paz y percepción de la corrupción. El RTI se realiza sobre la base de 61 indicadores agrupados en siete categorías (derecho al acceso, alcance, procedimientos de solicitud de información, excepciones y rechazos, apelaciones, sanciones y protecciones, y medidas de promoción), el RTI (cf. RTI RATING 2012) clasifica el marco legal del derecho a la información en

30 _{“Buenas leyes de acceso a la información no contribuyen a un buen gobierno” (traducción}

93 países del mundo sobre 150 puntos posibles, pero según Integrity (INTEGRITY TALKING POINTS 2012):

The ten countries with the most comprehensive Freedom of Information laws seem to have just that – the best legislative provision. In practice there seems to be no consistent value that those laws add to the wellbeing of their societies. Countries with high scoring FOI laws almost without exception fall outside the top 10th percentile on most good government indicators.31

A manera de ilustración de lo acá mencionado, compararemos las Tablas N° 4 y N° 5 de las siguiente páginas, con lo que evidenciaremos que países que tienen los primeros lugares en el Índice de Derecho a la Información obtienen puestos muy alejados en lo que se refiere a la libertad de prensa, la paz local o la percepción sobre corrupción.32

31 _{“Los diez países que tienen las leyes de libertad de información más acabadas parecen}

tener sólo eso – el mejor cuerpo legislativo. En la práctica, no parece haber ningún valor permanente que esas leyes añadan al bienestar de sus sociedades. Los países con leyes de libertad de información mejor calificadas, casi sin excepción, caen por fuera del decil superior de los mejores indicadores de gobierno” (traducción libre de la tesis).

32 _{A título indicativo los últimos lugares del Índice lo ocupan países como Austria,}

Liechtenstein, Alemania, Bélgica o Francia. La legislación boliviana no está calificada por el Índice, pero en América sí las de: El Salvador, México, Nicaragua, Brasil, Panamá, Perú, Guatemala, Chile, Trinidad, Uruguay, Jamaica, EE.UU., Belice, Colombia, Canadá, Ecuador, Argentina y República Dominicana (cf. RTI RATING 2012)

Posición en el RTI País Fecha de calificación Derecho al Acceso Alcance Procedimientos de Solicitud de Información Excepciones y Rechazos Apelaciones Sanciones y Protecciones Medidas de Promoción Total de puntos/150 1 Serbia 2003 5 30 22 26 29 7 16 135 3 Eslovenia 2003 3 30 27 25 28 4 13 130 2 India 2005 5 25 27 26 29 5 13 130 4 Liberia 2010 5 30 21 27 20 7 16 126 5 El Salvador 2011 6 30 26 22 23 1 16 124 6 México 2002 6 22 25 22 26 2 16 119 7 Antigua 2004 3 24 21 23 24 8 14 117 9 Ucrania 2011 5 28 23 27 19 5 8 115 8 Azerbaiyán 2005 5 28 24 24 19 3 12 115 10 Etiopia 2008 5 25 21 18 25 6 14 114 12 Macedonia 2006 4 30 21 22 18 4 14 113 11 Nicaragua 2007 4 30 20 27 14 3 15 113 13 Croacia 2003 5 27 20 24 19 3 14 112 14 Sudáfrica 2000 6 25 21 25 14 6 14 111 17 Moldavia 2000 5 28 23 23 17 4 10 110 16 Brasil 2011 6 29 21 16 22 3 13 110 15 Bangladesh 2008 2 25 18 20 24 6 15 110 18 Kosovo 2003 2 25 23 22 21 2 11 106 21 Finlandia 1999 6 28 22 16 20 3 10 105 20  Nepal 2007 4 27 19 15 24 6 10 105

Tabla N° 5

Relación entre Índice del Derecho a la Información y otras Variables Índice del Derecho

a la Información Índice de la Libertad de Prensa Índice Global de Paz Índice de Percepciones sobre Corrupción Serbia 1 80 64 86 India 2 131 142 95 Eslovenia 3 36 8 35 Liberia 4 154 101 91 El Salvador 5 161 111 80 México 6 149 135 100

Antigua 7 Sin datos Sin datos Sin datos

Ucrania 8 117 71 152

Croacia 9 68 35 66

Etiopia 10 127 137 120

Nueva Zelanda 32 13 2 1

Australia 48 30 22 8

Fuente: HILL 2012 e INTEGRITY TALKING POINTS 2012. En resumen, si bien la buena y correcta administración estatal pasa la transparencia administrativa, ésta por sí sola no garantiza las primeras, como tampoco el afianzamiento del sistema democrático, que es resultado de un proceso más complejo. Por su parte, el derecho de acceso a la información pública necesita de una formalización legal para posibilitar, precisamente, la transparencia, el buen manejo estatal y la profundización de la democracia. Pero hemos visto a través del análisis que hace Integrity (cf. INTEGRITY TALKING POINTS 2012) del RTI (cf. RTI RATING 2012) que, en la práctica, el derecho de acceso a la información pública tampoco parece ser suficiente, porque países con una acabada legislación en la materia no gozan de suficiente libertad de prensa, paz ni lucha contra la corrupción.

Con estas limitaciones constatadas en la práctica, se dificulta el papel que cumple la función pública de información en la profundización del proceso democrático, pues si el derecho de acceso a la información (que sustenta a la primera) no coincide con el respeto de la libertad de prensa, ni la existencia de la paz o la lucha contra la corrupción, podría pensarse que éste cumple un papel simplemente declarativo y no práctico. Creemos que la salida de este problema viene precisamente con la constitución de la libertad de información como un derecho prevalente entre los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico de que se trate (SÁNCHEZ DE DIEGO 1998: 4 y 5):

Que sea considerado como prevalente no quiere decir que sea un derecho absoluto frente al que se deban de plegar el resto de los derechos fundamentales. Simplemente que cuando entran “en colisión” dos derechos y uno de ellos es la libertad de información, en principio y a falta de una ponderación de los derechos y a una toma en consideración de las circunstancias, el derecho que prevalecería sería la libertad de información.

De esta manera al derecho de acceso a la información pública se sumará el de la libertad de información como derecho prevalente sobre otros para garantizar la existencia de una opinión pública suficientemente libre que pueda ejercer su papel fiscalizador sobre el Estado y la administración pública (SÁNCHEZ DE DIEGO 1998: 4 y 5):33

Sin libertad de información no existe “una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático” (STC 12/1982 y STC 104/1986).

33 _{Fue la Corte Suprema de los Estados Unidos la que acuñó la expresión de “derecho}

preferente, en tanto en cuanto ocupa una posición prevalente dentro del conjunto de los derechos fundamentales” (SÁNCHEZ DE DIEGO 1998: 3).

Finalmente y para cerrar el círculo entra en este proceso la función que cumplen los periodistas en la realización del derecho prevalente a la libertad de información. Como lo ha precisado, el Tribunal Constitucional español la posición prevalente del derecho a una comunicación pública libre se da cuando concurren tres circunstancias (SÁNCHEZ DE DIEGO 1998: 3 y 4):

 En primer lugar, cuando la libertad de información se ejercita a través de la prensa, entendida como el vehículo profesional e institucionalizado de formación de la opinión pública, a través de cualquier medio de comunicación.

 En segundo lugar, cuando concurre la veracidad de la información en sentido subjetivo, lo que no equivale a verdad objetiva e incontestable de los hechos, “sino [el] reflejo de la necesaria diligencia en la búsqueda de lo cierto o, si se prefiere, de la especial diligencia a fin de contrastar debidamente la información”.

 Y finalmente cuando se trata de un asunto público de interés general, “por las materias a las que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”.

Es decir, se puede argumentar que el ejercicio de la libertad de información de la prensa, que debidamente contrasta lo que informa y que trata de asuntos públicos de interés general, se constituye en una de las bases importantes de la función pública de información como derecho fundamental, pues la primera es un derecho prevalente que sostiene, además, la necesidad y obligatoriedad de la formalización del derecho al acceso a la información pública dentro del Estado democrático, para todos sus

ciudadanos, que veremos a continuación para luego revisar el lugar del periodismo dentro de la función pública de información.

2.3.1.2.2. La formalización del derecho de acceso a la información