Limitaciones a la libertad de expresión 115 

Recordemos que el Sistema Interamericano es sumamente garantista en lo que toca al respeto a la libertad de expresión, por ello el punto referido a las limitaciones a la misma es bastante específico y preciso en lo que concierne a la admisibilidad y condiciones de dichas limitaciones, así como a la existencia de estándares de control más estrictos para ciertas limitaciones y los medios de limitación para proteger los derechos a la honra y a la reputación (OEA 2010b: 22 a 52). Pasemos a tratar los anteriores puntos.

En cuanto a la admisibilidad (OEA 2010b: 22 a 23), la “Convención Americana” (art. 13), a tiempo de reconocer que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y puede estar sujeta a ciertas limitaciones, solamente admite éstas a posteriori y “expresamente fijadas por la ley […] para asegurar” dos derechos:

 La reputación de los demás.

 La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Existen dos únicas excepciones de limitaciones a priori. La primera concierne a los espectáculos públicos, que sí pueden ser sometidos por ley a censura previa, “con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia”.

La segunda excepción (de acuerdo al artículo 13 de la “Convención Americana”) tiene que ver con la prohibición de “toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso”, a objeto de impedir “incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal” “contra cualquier persona o grupo de personas” y por ningún motivo.

Dicho esto, el Marco Jurídico (OEA 2010b: 24 a 34) es muy explícito cuando fija las condiciones de las limitaciones, para las que establece como regla general la compatibilidad de las mismas “con la preservación y el desarrollo de sociedades democráticas conforme lo estipulan los artículos 29 y 32 de la Convención [Americana]”.

Las condiciones tienen que ver con lo que la CIDH llama test tripartito (OEA 2010b: 24 a 31), es decir, con el cumplimiento de tres pruebas o

evaluaciones para ser admisibles: tener leyes precisas para su delimitación, proteger de los derechos de los demás y ser demostradamente necesarias. Veamos una a una.

 En primer lugar, las limitaciones deben establecerse mediante leyes redactadas de manera clara y precisa, tanto en el sentido material como formal, estableciendo de manera “diáfana” las causales de responsabilidad posterior del derecho a la libertad de expresión y, sobre todo en el derecho penal.

 En segundo, las limitaciones deben estar orientadas al logro de tres objetivos imperiosos autorizados por la “Convención Americana”: “la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, [y] del orden público o de la salud o moral públicas”. Se subraya que los Estados no son libres para interpretar cualquier forma y contenido de estos objetivos, en cuanto a protección de los derechos de los demás y del orden público.

En cuanto a la protección de los derechos de los demás, para admitir una limitación, los primeros deben estar de manera inequívocamente demostrable “claramente lesionados o amenazados”. Asimismo, no se acepta la existencia de limitaciones para supuestamente proteger la libertad de expresión, ni su corrección ni su veracidad, puesto que la misma tiene “carácter radical y primario”, ya sea como derecho individual o colectivo.

Y en lo que respecta a la protección del orden público, esta noción no puede ser invocada para suprimir un derecho garantizado por la “Convención Americana”, sino que debe ser interpretado “de forma

estrictamente ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los diferentes intereses en juego”. Por ello, el Marco Jurídico define el orden público como: “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”, que no debe transgredir la libertad de expresión, garantizando “las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto”.

Así, la invocación al orden público como causa de limitación debe justificarse sobre la base de “causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas”.

 Y, en tercer lugar para completar el test tripartito, las limitaciones deben justificarse por ser necesarias en una sociedad democrática únicamente por el logro de los fines que persiguen. Necesaria no debe confundirse con “útil”, ni con “razonable”, ni con “oportuna”, porque la primera está condicionada a los objetivos de la democracia y debe limitarse a lo estrictamente indispensable para el efecto. En otras palabras, “entre varias opciones para alcanzar el mismo objetivo, debe escogerse la que restrinja en menor escala” los derechos protegidos por la “Convención Americana”. Este concepto se asocia entonces a la “proporcionalidad” en el sentido que una restricción es admisible cuando es necesaria en una sociedad democrática, en tanto que es proporcional al fin perseguido. Por

ejemplo, prohibir cualquier información sobre el Presidente de un Estado para preservar su honor es una restricción a todas luces desproporcionada.

Una vez establecido el test tripartito, el Marco Jurídico señala que las limitaciones deben tener carácter excepcional y deben aplicarse sólo “para que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión no queden excluidos a priori del debate público”. Para asegurar esta última parte, establece tres tipos de limitaciones incompatibles con el artículo 13 de la “Convención”:

 La censura previa, ya que la limitación solo debe ser ulterior.

 La discriminatoria contra cualquier persona o grupo, por ningún motivo, lo que incluye la prohibición del tratamiento diferenciado por opiniones políticas o por pertenencia a un medio de comunicación que tenga una línea editorial crítica o independiente.

 La indirecta, como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Acá se incluye la prohibición de uso del erario público para otorgar prebendas, asignar arbitrariamente la publicidad o “créditos oficiales”, así como “el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a

los medios de comunicación en función de sus líneas informativas”.

Ahora bien, en concomitancia con la protección de ciertos tipos de discurso que vimos en el anterior punto, el Marco Jurídico establece ciertos estándares de control más estrictos para ciertas limitaciones:

 Cuando se trate de expresiones que tienen que ver con el Estado, los asuntos de interés público o relativos al trabajo de los funcionarios públicos o candidatos a ocupar esos cargos, así como a particulares que estén o puedan estar involucrados en asuntos públicos.

La proporción de la medida de la limitación debe tener en cuenta el “mayor grado de protección del que gozan las expresiones atinentes a la idoneidad de los funcionarios públicos y su gestión o de quienes aspiran a ejercer cargos públicos”, así como el “debate político o sobre asuntos de interés público”. Por ello, se establece que el “umbral de tolerancia” del Estado debe ser mucho mayor al respecto y, en tales casos, “los requisitos de protección del derecho a la honra y reputación de estas personas” deben ponderarse en función de los discursos protegidos y el interés de la sociedad democrática.

Seguidamente, el Marco Jurídico señala los medios de limitación para proteger los derechos a la honra y a la reputación partiendo de la regla general de que el “ejercicio de los derechos fundamentales se debe hacer con respeto por los demás Derechos”. Esto quiere decir que el honor de las personas debe ser protegido sin perjuicio del “ejercicio de la libertad de expresión ni el derecho a recibir información” y siempre demostrando que

un derecho personal está siendo claramente lesionado, así como señalando con precisión las responsabilidades ulteriores, delimitando específicamente las condiciones de distinción de comportamientos ilícitos.

En cualquier caso, antes de pasar a responsabilidad civil o penal debe considerarse del derecho de rectificación o respuesta del inculpado.

En caso de existir conflicto entre derechos47, el Marco Jurídico Interamericano establece “que en una sociedad democrática las expresiones referidas a la idoneidad de los funcionarios gozan de una mayor protección, ya que éstos han decidido exponerse voluntariamente a un escrutinio más exigente, a que las actividades que desempeñan son de interés público, y a que tienen una amplia posibilidad de controvertir públicamente las afirmaciones que los afectan”.

Finalmente, un aspecto central de los estándares de control de las limitaciones tiene que ver con la incompatibilidad fundamental entre las “leyes de desacato” y la “Convención Americana”. Según la CIDH las leyes de desacato “son una clase de legislación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales”, pero al otorgar al funcionario público una protección que otras personas no tienen son “una restricción ilegítima de la libertad de expresión”, porque traen la amenaza de cárcel o multa para sus supuestos infractores, “induciéndoles al temor al libre debate público de asuntos de

47 _{La expresión no es ciertamente muy afortunada, pues los derechos no pugnan entre sí. Si}

acaso hay un derecho que prevale sobre otro en un momento dado y para unas

circunstancias determinadas, pero es difícil determinar cuál es el que prevalece sobre el otro. De todas formas esta expresión ya se ha popularizado lo suficiente como para aceptarla.

interés público”, lo que las hace innecesarias en incompatibles con una sociedad democrática.

2.3.2.1.5. Prohibición de la censura y de las restricciones indirectas