5. LA FLEXIBILIDAD COMO RESPUESTA A UNA
5.8 La Constitución del detalle
MORESO y VILAJOSANA353 nos explican cómo se regula a manera de principios. Siguiendo a DWORKIN desarrollan que mientras las reglas tienen criterios de aplicación cerrados los principios los tienen abiertos; en tal sentido son pautas a seguir. De acuerdo con ALEXY nos dicen que los principios funcionan como reglas ideales, es decir, que más que decirnos lo que se debe hacer, nos dicen lo que debe ser. Ejemplifican con el símil de un automóvil, el cual ha de ser económico, rápido, cómodo, bonito, etc. Sucede, siguiendo el símil, que en la mayoría de las ocasiones tendremos que decantarnos por alguna de las características aun sin perder absolutamente la otra. Por ejemplo, si nosotros pretendemos adquirir un auto que sea rendidor en combustible y vistoso, renunciaremos a la compra de un subcompacto que tendrá todo de rendidor, pero nada de llamativo; de igual manera renunciaríamos al deportivo ocho cilindros que ofrece la relación contraría. Nos ubicaríamos en opciones que conjuguen ambos principios, sin embargo, sería harto difícil una que las combinara de manera perfecta. Así, elegiremos de entre los vistosos aquel que mejor rendimiento obtenga, si la primera es nuestra opción preferida; si lo es la segunda elegiremos de entre los rendidores al más vistoso. Este símil nos permite entender, como lo ya lo esbozábamos al inicio del capítulo, la forma en que funcionan los principios cuando se encuentran en una Constitución.
Una Constitución puede reconocer, por ejemplo, el principio de libertad económica, al lado del principio de protección especial a la clase trabajadora. En esta situación no se puede llegar al extremo de proteger cien por ciento al trabajador a costa total de la libertad económica; así como tampoco sería válida una protección a la inversa. Si una Constitución de principios contempla ambos, es que en el deber ser constitucional se ha de proteger tanto la libertad económica, como la preminencia de la clase trabajadora.
Un Constituyente de este talante comprenderá que al aletargarse354 da lugar a que sean los poderes constituidos en su relación con la Ciudadanía, quienes resolverán estas colisiones. Principalmente dos de los constituidos tendrán la labor de aterrizar en reglas los principios y de resolver colisiones, el legislador y el juez constitucional355.
Siguiendo a FERRERES podemos decir que a favor del legislador tenemos su mayor dignidad democrática: el Poder Legislativo en una real democracia es por definición representativo de la sociedad; el Legislativo al votar una ley lo hace siguiendo reglas democráticas que involucren mayorías. También a favor de que se interpreten los principios en sede legislativa tenemos a ARAGÓN REYES356 quien entiende que el Poder Legislativo es el intérprete político de la Constitución, tan es así que las propias Cartas por lo general encargan al legislador o a la ley el desarrollo de sus principios. Por lo que respecta al beneficio de que sean los jueces constitucionales quienes aterricen los principios constitucionales tenemos las ideas de SAGER357. Opina que al existir la posibilidad de una revisión jurisdiccional de desarrollos legales de principios constitucionales, se favorecerá una visión de democracia deliberativa. Ante la posibilidad de que las decisiones de las mayorías legislativas sean revisadas a instancia de la minoría perdedora, habrá mayores razones e incentivos a efecto que las decisiones se tomen en base a razones, escuchando a la minoría, y no por la simple fuerza de tener más votos. También defiende que los jueces constitucionales son imparciales en dos sentidos, al no ser electos popularmente no tienen la obligación política de responder ante mayorías, que podrían ser tiránicas; a su vez no deciden libremente sino que se encuentran ligados por protocolos jurisdiccionales. Finalmente, otra idea que destacamos en este autor, es que la justicia constitucional ejerce una labor especializada y redundante; así como el departamento de calidad en alguna fábrica solo se interesa por tal cuestión sin entrar en la producción o en la
354 VEGA, 1985, 222. 355 FERRERES, 1997, 37-50. 356 ARAGÓN REYES, 1998, 139. 357 SAGER, 2007, cap. X.
venta, el juez constitucional sólo se preocupa por la constitucionalidad de las normas y no por otros elementos, como su eficacia o viabilidad.
En argumentos por el estilo se enfrascan algunos de los estudiosos de la justicia constitucional en su relación con la democracia358. Para que tal debate suceda, es requisito necesario el contar con constituciones abstractas que regulen a manera de principios. Sucede que existen Cartas que zanjan el debate, no confían ni en el legislador, ni en el juez constitucional; el Constituyente, y posteriormente el Revisor, prefieren regular a manera de reglas. La desconfianza hacia el legislador la identificamos en dos vertientes, frente al futuro y frente al de distinto orden. Cuando el Constituyente Queretano de 1917 hizo tan extensa regulación de los artículos 27 y 123 desconfiaba que el Poder Legislativo futuro, ya fuese federal o de algún Estado, sería fiel al espíritu de la revolución. Ante esta desconfianza eligió ser el mismo quien estipulase las reglas. Podemos entender esa desconfianza en el momento Constituyente, sin embargo merece más palabras la misma práctica en el Revisor.
Desde los primeros capítulos dijimos que el Poder de Reforma se integra, en México, por dos terceras partes de cada Cámara federal y por la mayoría de las Legislaturas de los Estados. Entonces ¿desconfían las dos terceras partes del Congreso de que la mayoría simple del mismo Congreso será fiel al espíritu Constitucional? Ello es una contradicción. Podría entenderse que buscan blindar la decisión frente a Congresos futuros, pero no creemos que sea el caso. La clase política mexicana ha aprendido que reformar la Carta no es tarea difícil, entonces, no podemos entender ingenuamente que pretenden asegurar el futuro; apostamos por una explicación en los órdenes de gobierno. Sostenemos que cuando el Revisor lleva a la Carta reglas y no principios, lo hace en la lógica que las Legislaturas de los Estados se adecuen a tales reglas. Por ejemplo, una reforma constitucional que no tendría mayor objeción como la que prohibió la pena de muerte, no bastó con que el Congreso federal la eliminara de sus ordenamientos, sino que al vedarla en sede constitucional se obró de tal manera de reducir la
discrecionalidad en la transformación en regla del principio que establecía que la pena de muerte solo sería aplicada “al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”.359 Otros ejemplos los podemos encontrar en las reformas de transparencia, de protección de datos, o de combate a la corrupción; de altas y numerosas reglas cada una de ellas, que bien pudieron haber sido objeto de leyes federales, pero que al haber sido llevadas las reglas a la Constitución, los distintos órdenes de gobierno habrán, por necesidad, de adaptarse a ellas. De esto abundaremos en los capítulos finales.
Decíamos que la desconfianza no es sólo hacia el legislador sino también hacia el juez constitucional. Ya MONTESQUIEU decía: “los
jueces de la Nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”360. Esta
desconfianza se torna aun mayor cuando hay un cambio en el régimen, y que ante nuevos representantes populares, continúan los jueces del pasado. Ya no es tan entendible cuando la reforma opera en un sistema de partido hegemónico y presidencialista; pero en todo caso, siguiendo esta lógica será mejor eliminar la posibilidad de jueces invalidando decisiones.
Se podría criticar una Constitución de detalle desde varias vertientes. Por decir, se podría hablar de la tiranía del pasado, ya que las reglas no permiten fácilmente su adecuación en el tiempo. Si una regulación Constitucional de 1917 prohíbe los ataques a la libertad de expresión, en un contexto del siglo XXI protegerá frente al ataque cibernético que reciba un servidor de internet; pero si la regulación constitucional parte de reglas como la prohibición de secuestro de imprentas, será más difícil, aunque no imposible, derivar la protección a los servidores de la red. KAUFMANN361 entiende de manera diversa a ARISTÓTELES la equidad; mientras que para la versión clásica se trata de la justicia del caso concreto, para
359 Diario Oficial de la Federación. México, 9 de diciembre de 2005. Redacción
eliminada mediante decreto promulgado en tal fecha.
360 MONTESQUIEU, 1985, libro XI, capítulo VI. 361 KAUFMANN, 1999, 299-301.
el citado autor sucede que la justicia opera desde la deducción y la equidad desde la inducción. Cualquiera que sea el entendimiento de la equidad, cuando la norma suprema incluye detalles, es decir reglas, se elimina en gran medida la posibilidad de equidad, lo cual puede llevar a una terrible injusticia, baste recordar el principio summum ius summa iniuria.
Creemos que no hace falta decir que somos partidarios de la Constitución abstracta, ha quedado claro en nuestra exposición. Lo que si vale la pena es aclarar que en determinados casos entendemos y justificamos la inclusión de detalles. Creemos que a pesar del exceso en los artículos 27 y 123 de la Carta, ello encuentra plena justificación en que la Constitución mexicana deviene de un histórico movimiento social. También entendemos que frente a fuertes cacicazgos locales el llevar reglas a la Constitución, y no principios que pueden ser retorcidos en disposiciones locales, es una medida viable. El punto es que consideramos estos detalles como residuales, aplicables sólo en contadas ocasiones y bajo estrictas condiciones, pero no como práctica habitual. La fuerza de los hechos nos marcan que la Constitución mexicana, o quienes la manejan, han hecho de esta práctica del detalle la regla general362.
¿A dónde lleva una Constitución que es sustantiva y de detalle? Analicémoslo en el siguiente apartado.