Para la doctrina española la omisión legislativa inconstitucional absoluta se produce “cuando falta toda disposición legislativa que desarrolle o dé cumplimiento al precepto constitucional, creándose así una situación contraria a la norma fundamental”. 138
Se trata, entonces, de un silencio del legislador que genera situaciones contrarias a la Carta Fundamental, por la falta absoluta de desarrollo del precepto constitucional.
La omisión legislativa absoluta es de muy difícil configuración debido a la construcción constitucional sobre la autoaplicabilidad de los derechos constitucionales. Precisamente, el artículo 85 de la Carta Fundamental señala como derechos constitucionales de aplicación inmediata a los consagrados en los artículos 11, 12,13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28,29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.
En este sentido es claro que, de ninguno de estos derechos constitucionales fundamentales podríamos predicar la verificación del daño especial y anormal que nos permita imputar una responsabilidad extracontractual al Estado legislador, así se presente una omisión legislativa absoluta. No se puede, entonces, en ningún momento, partiendo del principio de ejecución inmediata del artículo 85 de la Carta
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Magna, verificarse un daño que tenga el carácter de antijurídico ocasionado por una omisión legislativa inconstitucional absoluta.
Esta dificultad de plantear la omisión legislativa absoluta como hecho generador de responsabilidad extracontractual del Estado legislador que se desprende de la interpretación armónica e integral de los artículo 4 y 85 de la Carta Fundamental y de los principios generales de la inmunidad de los derechos constitucionales y la autoaplicación de los preceptos constitucionales es desarrollada en la Sentencia C-1064 de 2.001.
Sin embargo, en nuestro medio la primera sentencia de constitucionalidad relevante sobre las omisiones legislativas absolutas es la C-543 de 1.996, mediante la cual se decide sobre estas omisiones del legislador respecto de las acciones populares y de grupo y define “la omisión legislativa absoluta como
aquella en la que el legislador no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución Política”.139
Por ello, la Corte Constitucional circunscribe su competencia a las omisiones legislativas relativas, considerando que las omisiones legislativas absolutas no pueden ser controlables por ella en “la medida en que la Carta Fundamental no
autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Sí no hay actuación, no hay acto que comparar con las normas superiores; sí no hay actuación, no hay acto que pueda ser sometido a control. La Corte carece de competencia para conocer las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta.140
En este sentido, podemos señalar que la Corte Constitucional intente “respetar la autonomía e independencia del Congreso de la República, y por tanto, no toda actividad legislativa puede someterse al trámite del control constitucional. Así, cuando se cuestiona la legitimidad de la actividad del
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Sentencia C-543 de 1.996 de la Corte Constitucional 140 Sentencia C-543 de 1.996 de la Corte Constitucional
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Congreso de la República por incurrir en presuntas conductas omisivas, el análisis de constitucionalidad solo tiene lugar, sí y sólo sí, cuando la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso absoluta”. 141
En la Sentencia C-146 de 1.998 la Corte Constitucional expresa que la inconstitucionalidad por omisión no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación con el contenido normativo de una disposición concreta que por incompleta resulta ser discriminatoria. Es decir, son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de la igualdad. Pero, la omisión legislativa pura o total, no es objeto de debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego, el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto de uno de los extremos de comparación.
En esta misma jurisprudencia, se expresa que, la Corte Constitucional carece de competencia para exigir del Congreso de la República la expedición de normas legales en determinado sentido; ni para ordenar la aplicación por extensión de normas jurídicas. Sí bien, la aplicación analógica o extensiva de las leyes es un mecanismo de integración del derecho que puede ser aplicado por los jueces al resolver sobre derechos concretos y que está expresamente previsto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1.887, cuando prescribe que cuando no haya ley expresamente aplicable al caso controvertido se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho y, sin en ellas, el operados judicial no encuentra la solución al caso controvertido deberá fallar en equidad, en cambio por la vía del control de constitucionalidad no es posible normatizar de manera general situaciones de hecho no contempladas en los textos legales.
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En la Sentencia C-073 de 1.996 de la Corte Constitucional Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, con respecto a la imposibilidad del control de constitucionalidad sobre las omisiones absolutas del legislador, señala que la acción pública de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una norma jurídica por lo que en ella no se expresa, sino que tiene lugar únicamente respecto del contenido normativo de la disposición acusada.
Y, solo, con respecto, a la omisión legislativa relativa, que expondremos a continuación, señala que el ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios, frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustente constitucional, por la violación o desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Fundamental.
Los derechos constitucionales de eficacia directa o autoaplicables nos permiten reforzar la posición en el sentido de que el daño no se puede verificar como consecuencia de una omisión legislativa que verse sobre derechos de ejecución inmediata. En la práctica judicial, la ejecutabilidad directa de disposiciones constitucionales que consagren derechos se alcanza normalmente mediante sentencias de tutela.
En este sentido, la “ausencia de desarrollo legislativo de los derechos
constitucionales no puede significar el aplazamiento o recorte de los derechos que, por su naturaleza, requieren de la actuación de las autoridades públicas para asegurar su cumplimiento. Lo contrario significaría que la realización de los derechos constitucionales estaría librada a la contingencia de las fuerzas políticas del momento, lo que desdice de su carácter de derechos”. 142
La posición dominante al interior de la Corte Constitucional, es entonces, que la omisión absoluta del legislador en determinada materia, no puede dar lugar, a
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fundamentar una declaratoria de inconstitucionalidad, pues la omisión indica la ausencia de actuación y ante la falta o carencia de un acto sujeto a control que pueda cotejarse con las normas superiores, no es posible ejercer un control constitucional; pues, no es posible evaluar si un acto a vulnerado o conculcado la Carta Magna. La omisión, en sí misma considerada, no es impugnable ante la jurisdicción constitucional.
Ahora, en el evento, común y normal por cierto, en el que, con la omisión legislativa absoluta en determinada materia por falta de desarrollo de un precepto constitucional, se vulneren derechos fundamentales o se violen o desconozcan libertades individuales; es menester, reconocer que, la misma Carta Fundamental consagra otras acciones o recursos que se pueden promover en defensa de los derechos afectados.
Es conveniente, tener en cuenta, que en las sentencias C-543 y C-038 de 1.996 , la Corte Constitucional asume una posición ambivalente, al señalar en la primera sentencia que en determinados casos la omisiones legislativas pueden implicar una violación de la Carta Magna, que la salvaguarda de su integridad y supremacía hace necesario controlar; para, posteriormente, señalar en la segunda sentencia, en lo referente a las omisiones absolutas, que los silencios del legislador en determinadas materias, constituyen expresiones de su voluntad soberana. Y, para finalmente, consagrar en forma expresa que, cuando se cuestiona la legitimidad de la actividad congresional por incurrir en presuntas conductas omisivas, el análisis de constitucionalidad solo tiene lugar, sí y sólo sí, cuando la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso absoluta.
Es importante, resaltar que, la aplicación directa de las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales, cuya eficacia depende de una decisión primigenia del constituyente, implican una restricción absoluta de la
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responsabilidad del Estado legislador, como se ha indicado en las sentencias de la Corte Constitucional que se refieren; por ejemplo, al medio ambiente y a los derechos sociales que no requieren de un desarrollo legislativo extenso.
8.2 LA OMISION LEGISLATIVA RELATIVA Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Las omisiones legislativas relativas se verifican cuando una norma desarrolla los preceptos contenidos en la Carta Fundamental de manera parcial, incompleta o defectuosa desde el punto de vista de la misma Constitución. Se trata entonces, de un silencio de la ley y no del legislador, que no es fácilmente perceptible y que requiere un esfuerzo de interpretación; pues, pese a la aparente diligencia o esfuerzo normativo realizado por el legislador, hay un desarrollo inapropiado de los preceptos constitucionales.
La Corte Constitucional ha señalado que para que se configure la omisión legislativa relativa, se requiere que el insuficiente o incompleto desarrollo de la preceptiva constitucional; tenga como consecuencia, la violación o el desconocimiento del derecho a la igualdad. Y, si bien, su control constitucional es posible porque se dirige contra un contenido normativo específico, la omisión legislativa relativa no se origina contra una norma jurídica debido a que ella no es expresa, sino que ella tiene lugar únicamente respecto del contenido normativo de la disposición acusada.
Entonces, como “podemos observar, el legislador expide la ley que desarrolla un precepto constitucional, pero en ella solo ha regulado algunas situaciones dejando por fuera otros supuestos similares, lo que conduce a violación del principio de igualdad. Luego su imposibilidad de persistir como ley obedece al favorecimiento a un grupo dentro de las muchas personas que se encuentran en una situación análoga con aquella regulada y beneficiada”. 143