CAPITULO III LOS AFROCOLOMBIANOS Y EL TERRITORIO
2. LOS DERECHOS TERRITORIALES SEGÚN EL CONVENIO 169 DE LA OIT
2.3. CONTENIDO Y FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS TERRITORIALES
Los derechos territoriales que garantiza el Convenio 169 de la OIT, tienen una conexión directa y sustancial con la existencia histórica de los pueblos indígenas y tribales, en razón a que el territorio como espacio vital de acción en el que posibilita que se desarrolle la cultura propia construida a través de los siglos. En este sentido la Guía para la aplicación del Convenio sostiene que “es bien reconocido que los derechos de los pueblos sobre la tierra son fundamentales para garantizar la continuidad y existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales. La tierra y sus recursos naturales son, en efecto, la fuente principal del sustento económico, cohesión social y cultural, y del bienestar social de muchos de estos pueblos”322
319
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz 320 Ibídem
321OIT, Op.cit., p.13
322OIT, Organización Internacional del Trabajo. Guía para la aplicación del Convenio No. 169 de la OIT, p.20
En otras palabras, si no hay una garantía efectiva de los territorios, por inferencia se está afectando la existencia misma del sujeto colectivo y la supervivencia cultural. Así que el territorio más que el espacio físico, está integrado a un todo, a un conjunto de derechos en los que se realiza desde su cosmovisión el sujeto étnico. Por eso el Convenio 169, particularmente en el artículo 13, “exige a los gobiernos respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de estos pueblos reviste su relación con las tierras o territorios que ocupan, y en particular los aspectos colectivos de esta relación”323
Esta obligación de garantía efectiva para los Estados es la que se desconoce al interior del Estado colombiano cuando no hay una consulta previa real en las medidas legislativas y administrativas ya que la idea de tierra y territorios contiene un significado trascendente que está vinculado a lo sagrado. Por eso, “es esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras como algo básico en su existencia como tal y en todas sus creencias, costumbres, tradiciones y culturas... Para los indígenas la tierra no es meramente un objeto de posesión y de producción... la tierra no es mercadería que pueda apropiarse, sino un elemento material del que debe gozarse libremente.”324
De la misma manera, la Organización Internacional del Trabajo, OIT al definir el concepto de tierra en el marco del Convenio 169 ha considerado que “el territorio es la base de la economía y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de los pueblos indígenas [y tribales]. En consecuencia, la pérdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Es por ello que debe entenderse que cuando el Convenio habla de “tierra”, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye los bosques, ríos, montañas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo.”325
323 Ibídem
324MARTINEZ, José. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Documento E/CN.4/Sub.2/1986/7Add.1; vol. V, párrs. 196 y 197. Citado En: OIT, Organización Internacional del Trabajo. Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales: Un Manual. Ginebra: OIT., p.36. Esta cita también se encuentra en OIT, Organización Internacional del Trabajo. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica-Una Guía sobre el Convenio 169 de la OIT.,p.92
En lo que tiene que ver con los derechos territoriales que se aplican a los pueblos indígenas y tribales, hay que considerar que de acuerdo con el contenido de los artículos 14-18 del Convenio 169 estos incluyen:
-Derechos de propiedad y posesión -Derecho de ocupación tradicional
-Derecho a tierras no necesariamente ocupadas - Medidas para identificar las tierras
- Derecho de reivindicación de tierras - Derechos de los recursos naturales
-Derecho al traslado, reubicación y compensación en algunas circunstancias - Derecho de regreso a las tierras
- Derecho a modalidades de transmisión de la tierra según la cosmovisión
Cada uno de estos aspectos entramos a explicarlos a continuación, según la interpretación de la Corte Constitucional y la Guía para la aplicación del Convenio:
Derechos de propiedad y posesión: En el ordenamiento jurídico colombiano esta propiedad es de carácter colectivo y por los intereses generales que contienen, según el artículo 63 de la Constitución Política son inalienables, imprescriptibles e inembargables: Es decir que no se pueden negociar porque están fuera de la esfera comercial, jurídicamente están inhabilitados para ingresar a la propiedad privada por el paso del tiempo mediante la prescripción adquisitiva de dominio y en eventuales procesos judiciales no se les puede aplicar la tutela cautelar como garantía de satisfacción de las obligaciones contraídas. También, tal como lo explica la Guía de aplicación del Convenio de esta cláusula también se infiere que no siempre los pueblos indígenas y tribales tienen los títulos de propiedad de los territorios y en consecuencia con ella se busca que en situaciones en las que por diversas razones se comparte el uso de tierras y en las que los grupos étnicos tienen “derechos limitados de propiedad”, el derecho de posesión sea más adecuado que el título de propiedad.326 Esto significa, además, que la protección y garantía de los Estados no es sólo cuando se adquiere el título de propiedad, sino de la posesión y/o ocupación del territorio.
326 OIT, Organización Internacional del Trabajo. Guía para la aplicación del Convenio No. 169 de la OIT, p.23.
La ocupación tradicional: Según la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT ésta expresión se debe entender relacionada con el párrafo 3 del artículo 14 del Convenio, en el sentido de que los Estados deben configurar procedimientos adecuados en las situaciones de reivindicaciones de tierras de los pueblos indígenas y tribales.327 En ese orden de ideas los órganos de control de la OIT han determinado que “el hecho de que los derechos de tierras tengan un origen más reciente que el de los pueblos coloniales no es una circunstancia determinante. El Convenio fue redactado para reconocer situaciones en las que existen derechos sobre tierras que han sido tradicionalmente ocupadas, pero también podría abarcar situaciones en las que los pueblos indígenas [y tribales] tienen derechos sobre tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, bajo otras consideraciones”. Esta concepción amplia del derecho al territorio es restringida cuando las autoridades públicas interpretan la norma a partir de la formalidad de la propiedad con el título.
Derecho a utilizar tierras no necesariamente ocupadas: Esto tiene que ver con las actividades tradicionales y de subsistencia que desarrollan los pueblos indígenas y tribales, y se debe entender como un derecho adicional, de carácter autónomo, y por consiguiente independiente del derecho de propiedad. Según la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT “el propósito de esta disposición era cubrir la situación de muchos pueblos indígenas y tribales que han ejercido derechos de pastoreo, caza o recolección en tierras donde no tienen título de propiedad. El Convenio establece que, en los casos apropiados, deben adoptarse medidas para la salvaguarda de este derecho.” En el contexto colombiano ésta disposición se vulnera con los procesos de fumigación de cultivos ilícitos y con el desarrollo de megaproyectos, toda vez que no se garantiza que el desarrollo de dichas tierras no implica que los grupos étnicos pierdan el derecho de uso sobre las mismas.
Medidas para identificar las tierras: De acuerdo con lo dispuesto por el Convenio la garantía de esta identificación, no solo busca configurar un elemento probatorio de carácter formal y escrito, sino una protección que sea real, efectiva y práctica.328 En este sentido “a fin de proteger de manera eficaz los derechos de los pueblos indígenas [y
327 Ibídem
328 OIT, Organización Internacional del Trabajo. Guía para la aplicación del Convenio No. 169 de la OIT, p.24
tribales] sobre las tierras, los gobiernos deben esclarecer procedimientos para la identificación de las tierras de los pueblos indígenas y medidas para proteger sus derechos de propiedad y posesión. Estos procedimientos pueden adoptar diversas formas y en algunos casos, incluir medidas como la demarción y otorgamiento de títulos y, en otros, puede llegar al reconocimiento de acuerdos de autogobierno o regímenes de coadministración.”329
Procedimientos para reivindicación de Tierras: Esta garantía consiste en la posibilidad de una devolución real de los territorios o en circunstancias especiales el pago de una compensación por la pérdida de éstos. En el caso colombiano algunas disposiciones de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, y los Decretos Leyes 4633 y 4635 de 2.011 tienen ésta inspiración filosófica, aunque las condiciones particulares del conflicto colombiano permiten preveer que todo lo que se haga desde las concepciones con las que se administra el Estado serán insuficientes. De todas maneras de acuerdo con la OIT“[…] establecer los procedimientos adecuados para la solución de las reivindicaciones sobre las tierras resulta imprescindible, teniendo en cuenta los principios generales de garantizar la consulta y participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones respecto de tales “pronunciamientos adecuados.”
Derechos de los recursos naturales: Este aspecto es bastante complejo, especialmente en el tema de los recursos del subsuelo, a raíz del concepto de territorio que desde la Constitución Política tiene el sistema jurídico colombiano, en el que los recursos del subsuelo pertenecen al Estado. A partir de esta idea se genera una tensión entre ésta concepción de un lado, y la filosofía del Convenio y la cosmovisión de los pueblos indígenas y tribales de otro, toda vez que la única forma de proteger la superficie es garantizando el control del subsuelo. Así las cosas, con el carácter extractivista y utilitarista que se le ha dado a la noción de desarrollo, y el desconocimiento que a todo nivel se ha dado del derecho fundamental a la consulta previa, tenemos como resultado que los recursos naturales de los grupos étnicos sean la oferta institucional para lograr el “crecimiento económico”.
329 OIT, Organización Internacional del Trabajo. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la
Traslados, reubicación y compensación: Según el Convenio estas reubicaciones constituyen la excepción a la regla y en todo caso necesita de consentimiento previo, libre e informado de los grupos étnicos. La Guía de Aplicación de la OIT señala que “es importante destacar que estos requerimientos se aplican también a la situación en la que comunidades indígenas y tribales utilizan las tierras que van a ser afectadas por las acciones de reubicación y traslado, aunque no las ocupen de manera exclusiva, de conformidad con el artículo 13, 2) del Convenio”.330
De la misma manera, el Convenio incluye los derechos de los pueblos indígenas a regresar a sus tierras cuando finalicen las causas que motivaron el traslado o reubicación; la obligación del Estado de establecer medidas disuasivas contra los invasores de tierras de los pueblos indígenas y tribales, y la inclusión de modalidades de transmisión de los derechos de tierra.
Sin embargo, todas estas garantías jurídicas respecto al territorio se han quedado en el plano de la formulación porque hay dos prácticas identificadas y demostradas que neutralizan el ejercicio de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas que se concretan en “[…] retardar o en negar la titulación de territorios reclamados por pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas, que se perfilan como de zonas de interés económico. No se titula el territorio ancestral como colectivo o resguardo, para evitar la consulta; o si esta se realiza, se pregunta a quienes no representan legítimamente a la comunidad afectada. La segunda práctica es no actuar a tiempo frente a hechos sobrevinientes, ante los cuales incluso se pronuncian los tribunales a favor de los pobladores ancestrales”331.
Entonces, mientras el Convenio 169 de la OIT obliga al Estado colombiano a reconocer y respetar el concepto de desarrollo construido desde los pueblos indígenas y tribales, desde las políticas públicas nacionales en su componente para las comunidades afrocolombianas vamos a determinar si las mismas han sido eficaces en cuanto a la materialización de los derechos territoriales reconocidos interna e internacionalmente.
330 OIT, Organización Internacional del Trabajo. Guía para la aplicación del Convenio No. 169 de la OIT, p.26.
331 PNUD, Programa de las Naciones Unidas Para el Desarrollo. Colombia Rural, razones para la esperanza.