SU RELACIÓN CON LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO

Muchas de las discusiones, debates y controversias actuales en el ámbito jurídico giran en torno a la influencia del lenguaje en la redacción de las normas jurídicas. Esto se debe a que los lenguajes naturales en sí mismos contienen vaguedad e indeterminación en sus palabras, factores que son transferidos al mundo jurídico durante el proceso de elección de las categorías conceptuales empleadas en los textos legales.

Explicando este fenómeno, el autor Genaro Carrió sostiene que “cuando pensamos haberlas delimitado [las palabras] en todas las direcciones, el caso insólito nos muestra que en un aspecto no contemplado faltaba determinación. No disponemos de un criterio

267 _{GOMEZ, Laureano. Interrogantes sobre el progreso de Colombia, Bogotá, Editorial Minerva, 1928.} Citado en FRIEDEMANN S. de, Nina. Negro, negritudes, afrocolombianos. En: Nueva Historia de Colombia. Vol. IX. Capítulo 3., p. 96. En esta misma clave racista fue expedida la Ley 89 de 1890 en la que se consideraba a los indígenas como salvajes.

268 _{COLOMBIA. Constitución Política, Art. 7}

269 _{LOPEZ DE MESA, Luis. Escrutinio sociológico de la historia de Colombia. Biblioteca Eduardo Santos,} Bogotá, Academia Colombiana de Historia, 1955. Citado en: FRIEDEMANN, Op.cit., p. 96. Según Jaime Arocha la inscripción “Un Dios, Una Raza, Una Lengua” del edificio de la Academia Colombiana de la Lengua condensa la utopía nacional subyacente en la Constitución de 1886 con la excepción de los aborígenes llamados salvajes por la Ley 89 de 1890 “…quienes podían mantener sus formas tradicionales de ejercer la territorialidad y el poder local, mientras los misioneros católicos terminaban su tarea de integrarlos a la civilización cristiana”. AROCHA, Op.cit., p.344

que nos sirva para incluir o excluir todos los casos posibles, por la sencilla razón de que no podemos prever todos los casos posibles […] Es por ello que las palabras presentan estas características de vaguedad potencial o textura abierta270; y es por ello, también, que tal característica constituye, por decir así, una enfermedad incurable de los lenguajes naturales”271.

Entonces, la problemática de los usos del lenguaje y su “textura abierta” trasladado al plano jurídico desmitifica la aproximación mecánica al derecho que defienden los formalistas modernos. Es evidente, siguiendo a Carrió, que el lenguaje tiene usos y funciones descriptivas, expresivas, directivas y operativas.272 Con el primer uso informamos “acerca de ciertos fenómenos o estado de cosas”273_{, con el segundo “solemos}

valernos de ellas [las palabras] como vehículo o medio para expresar nuestros sentimientos, no en el sentido de describirlos, sino de exteriorizarlos”274. En la función directiva usamos “ciertas fórmulas verbales [para] dirigir el obrar de otras personas”275 y en el uso operativo (performative), que tiene mucha utilización en lo jurídico, los enunciados presuponen “la existencia de un sistema de reglas vigentes”276_.

¿Qué tiene que ver lo anterior con la problemática de la categoría comunidades negras? El punto de análisis tiene que ver con que el lenguaje no es neutro e inocente, es el vehículo que transporta y actualiza los prejuicios y concepciones del pasado. Por lo tanto, así como las teorías experimentan mutaciones y lecturas transformadoras en el viaje desde contextos de producción a contextos de recepción277, las categorías y conceptos del pasado viajan al presente cuando los textos normativos legitiman y generalizan sus usos. Es decir,

270 _{HART desarrolla esta idea e indica que “cualquiera sea la técnica, precedente o legislación que se escoja} para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”. HART, H.L.A. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. (1961), p.159.

271_{CARRIÓ, R. Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. (1994), p.36.} 272_{Ibíd., p.19-22} 273_Ibídem 274 Ibídem 275_Ibídem 276_Ibídem

277_{Esta tesis es desarrollada ampliamente por Diego Eduardo López en Teoría Impura del derecho: La}

transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Según López “la actividad de trasplantar, leer y usar literatura académica en el mundo periférico o semiperiférico ha llamado la atención reciente en las ciencias sociales. El viejo modelo anticipada que la teoría de las disciplinas sociales era una, objetiva y universal ha empezado a ceder frente a la idea, contrapuesta, de que no existe un canon teórico en todos los lugares. Las ideas sufren cambios en el viaje y esos cambios son fundamentales para explicar la diversidad en la fundamentación de las creencias y prácticas de distintos actores sociales”. LOPEZ, Op.cit., p.18

no solo hay “trasplante teórico”278 desde los contextos que producen los instrumentos normativos, como bien afirma Diego López, sino desde el pasado al presente. En consecuencia, utilizar en la redacción de normas actuales categorías que tienen una carga y sentido histórico como es el caso de “comunidades negras” en la Ley 70 de 1993, en documentos oficiales y académicos, es una manera de proyectar en la actualidad con algunas mutaciones, los contenidos teóricos y prejuicios que pertenecen al pasado.

Desde este contexto, al analizar la categoría “comunidades negras” en el sistema jurídico colombiano hay que decir, en primer lugar, que el derecho no se agota con el texto normativo, como lo consideraron la escuela de exégesis con su concepción lingüística, literal y textual. Si indagamos por la intención del legislador vamos a encontrar, que al menos formalmente, la norma pretende consagrar derechos para las comunidades afrodescendientes, pero cuando se profundiza en la idea, estamos ante una categoría y un concepto que contiene muchas de las teorías del pasado y que se puede describir como sociológicamente intencional, así la misma población afrocolombiana la acepte por el uso como algo normal y le otorgue un alcance reivindicatorio.

Hay que tener en cuenta que uno de los problemas de la comunidad afrocolombiana es la invisibilidad, así que consagrar derechos con una categoría cargada de dicho contenido negativo es una forma de legitimar, desde el texto de la ley, el sistema de creencias erróneas que tiene la colectividad sobre la población afrodescendiente.

Los formalistas y logicistas herederos de los métodos de interpretación del positivismo normativo, de la escuela de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos, dirían que la denominación “negro” y “negritudes” es solo una palabra más del lenguaje, que se sigue empleando en la comunicación corriente de los colombianos sin el sentido del pasado. No obstante, si vamos más allá del texto encontramos que en el lenguaje y en la práctica social se legitima la discriminación del pasado, por medio del uso social que irradian las normas jurídicas y que expanden los medios masivos de comunicación.

Ahora, ¿se puede identificar el sujeto político que surge con el concepto “comunidades negras” con el sentido que en el pasado se le daba a la categoría “negro” o “negra? Es evidente que las dos nociones tienen alcances opuestos y responden a momentos históricos y jurídicos diferentes, pero tienen un hilo de conexión interna que le da piso de

legalidad al sentido negativo de la categoría “negro” del pasado con uso legal reivindicatorio que aspira a tener la denominación “comunidades negras”. Aunque un sector mayoritario de la academia y de la población afrocolombiana considera que no hay mucho que debatir sobre esta problemática, desde nuestra perspectiva esta es una discusión no pacífica que debe ser analizada con mayor profundidad, y es una manifestación de la captura conceptual del Estado.

1.2.2. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre los alcances de la