El garantismo, desde el punto de vista externo (filosófico-políti- co) de la relación entre ser y deber ser del derecho, analiza en el plano de la legitimación sustancial, la forma y los contenidos de institucionalización en la constitución y en las prácticas constitucio- nales de las tradiciones liberal, republicana, democrática y socialista. Dicha institucionalización constituye siempre un intento, que pode- mos valorar históricamente luego de que se produjo, de resolver las tensiones y potenciar el encuentro de dichas tradiciones. No otra cosa es el estado de derecho democrático y social. Pero al mismo tiempo el garantismo constituye una crítica jurídica interna de la relación entre ser y deber ser en el derecho, que opera en el plano de la validez jurídica sustancial y formal.
En ese sentido, opera como una crítica contrafáctica, pero tam- bién empírica, que analiza los estados de derecho «realmente existen- tes» en sus grados remanentes de absolutismo y por lo tanto, de acer- camiento o lejanía del paradigma garantista.
Esta crítica, entonces, se transforma en un diagnóstico de la crisis contemporánea del estado de derecho. Crisis en la que va a distinguir tres aspectos diversos pero entrelazados. Primero, crisis de legalidad del estado social. Segundo, crisis del estado nacional, en tanto que, por los procesos de globalización y de integración supranacional, sur- gen nuevas fuentes de creación del derecho que no están sometidas a los vínculos establecidos por la Constitución y por el Estado de Dere-
cho. Por lo tanto el tercer aspecto del diagnóstico, lo constituye la crisis del sistema de fuentes del derecho.
Esta triple crisis del Derecho tiene que ver con la hipertrofia del Poder Ejecutivo con relación a los Poderes Legislativos y Judicial. La teoría tradicional de la complementariedad funcional y de los con- troles mutuos entre los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo se ve desmentida en la realidad con un crecimiento de la Administración Pública y de su opacidad. Es decir, del carácter opaco y no público, cada vez menos sometido a controles jurídicos ni sociales, de muchas de las actividades del Estado.
La crisis de legalidad del Estado social tiene que ver con las con- diciones propias de la actual globalización neoliberal. Ferrajoli for- mula este debate desde un contexto europeo e italiano, caracterizado por el progresivo retroceso y la pérdida de la universalidad de las prestaciones en términos de derechos económicos y sociales de los estados de bienestar europeos, lo cual refuerza la discrecionalidad y la arbitrariedad política en la prestación que tiene que ver con la ga- rantía de los derechos sociales.
Tradicionalmente, los derechos sociales requieren otro tipo de políti- cas en su garantía que los derechos de libertad, o los derechos fundamen- tales llamados de primera generación, como son las libertades individua- les, propiedad, los derechos que tienen que ver con la ciudadanía.
Los derechos sociales requieren políticas activas en forma de pres- taciones positivas: la vivienda, la salud, la educación, requieren que el Estado intervenga, que actúe, que desarrolle políticas públicas; que desarrolle recursos humanos y administrativos destinados a la garan- tía de esos derechos. En cambio, los derechos de libertad: la libertad de opinión, de expresión, de asociación, es decir los derechos de pri- mera generación, requieren la abstención del Estado; requieren poner un límite negativo a la acción del gobierno o del Estado.
Entonces, la crisis social del Estado no solamente supone para Ferrajoli, que se debilita la capacidad de los Estados para realizar políticas positivas, políticas activas de promoción y defensa de los derechos económico-sociales, sino que además refuerza, dada la mer- ma de la universalidad de esas prestaciones, la posibilidad de un uso discrecional y arbitrario de la capacidad del Estado de intervenir a favor de determinados sectores sociales. En consecuencia, las garan- tías de los derechos económicos y sociales, y las políticas y prestacio-
nes correspondientes se transforman en un escenario de luchas, de con- flictos, de intereses sociales corporativos para volcar las mismas en su favor. Por eso Ferrajoli insiste en que la crisis del estado social es tam- bién, y al mismo tiempo, crisis de legalidad del estado de derecho.42
La crisis del Estado nacional soberano, tiene que ver con el sur- gimiento, a raíz de los procesos de transnacionalización y globalización económica, de fuentes nuevas que crean normas jurí- dicas, pero que no están sometidas a los vínculos de la Constitu- ción, ni del Estado de derecho.
La Organización Mundial del Comercio, por ejemplo, es una or- ganización creada por un Tratado Multilateral que es autónoma e in- dependiente de la Carta de las Naciones Unidas y que tiene capacidad de dictar resoluciones que son verdaderas sentencias de derecho in- ternacional comercial, donde impone sanciones comerciales a los Estados miembros. En esta tarea, la OMC no está subordinada a una pirámide jurídica internacional o jerarquía de fuentes del derecho, jerarquía que por ahora no existe más allá de los estados nacionales. Por su parte, las empresas multinacionales y/o transnacionales, que operan simultáneamente en varios países en las relaciones de pro- ducción, distribución y de consumo, tienen capacidad para crear un mercado intra e interempresario y, por lo tanto, un derecho informal que ha sido denominado Lex Mercatoria.
A partir de la flexibilidad e informalidad de esta Lex Mercatoria
es que las corporaciones tienen la capacidad de diseñar una ingenie- ría jurídico-financiera que les permite desplazar sus actividades, allí donde tienen menos costos fiscales, ambientales y pagan menos car- gas sociales: es decir, menos salarios, menos prestaciones sociales. Todo ello a través de una red de filiales, proveedores, subcontratistas. Por esto, las condiciones de competitividad de las economías para atraer la inversión extranjera directa productiva, están atadas a los
42 No es ocioso recordar que Ferrajoli está discutiendo desde el contexto político y
social italiano, que, como es sabido, desde el punto de vista de la corrupción, el clientelismo y la discrecionalidad en el ejercicio de las políticas, se asemeja al panora- ma que tenemos presente de forma generalizada y endémica en los estados latinoame- ricanos. Sobre el potencial del garantismo como instrumento de lectura crítica del fun- cionamiento del estado de derecho en nuestra región nos extenderemos más adelante.
entornos favorables para este tipo de empresas, que suponen, a su vez, bajar los pisos de garantismo social y ambiental. Se genera una competitividad que impulsa las garantías de los derechos económicos y sociales hacia abajo.
Se trata de un derecho que, en contraste con la ausencia, ineficacia o insuficiencia de los mecanismos de garantía internacionales y en muchísimos casos nacionales, de los Tratados Internacionales de De- rechos Económicos, Sociales y Culturales, se caracteriza por su in- formalidad, por ser producto de actores importantes dentro del esce- nario global y del escenario internacional, como son las empresas transnacionales, y por no estar sometido a vínculo jurídico alguno desde el punto de vista de las garantías del constitucionalismo y del estado de derecho.
De esta forma, estamos ante una globalización no regulada, que se manifiesta a través de una anomia generalizada y de una regresión neoabsolutista tanto de las grandes potencias como de los grandes poderes económicos transnacionales. Neoabsolutismo regresivo que se instrumentaliza en la ausencia o ineficacia de reglas expresamente asumidas por el capitalismo globalizado, como una especie de nueva
grundnorm del orden económico y político internacional.43
Un análisis y un balance, aunque sea puramente sumario, de la actual organización internacional revela la existencia de instituciones de tipo universal, como la Organización de Naciones Unidas, la Or- ganización Mundial de la Salud, que no cuentan con el peso que de- berían tener, y de instituciones de tipo particularístico, como la Orga- nización del Tratado del Atlántico Norte y el G8, dotados en cambio de poderes enormes de intervención y de gobierno.44
43 «Ne sta risultando una generale anomia e una regresione neoassolutistica cosi delle
grande potenze como dei grande poteri economici transnazionali: che é un neoassolutismo regresivo e di ritorno che si manifesta nell ´assenza di regole alertamente asunta, dall odierno capitalismo globalizzato, come una sorte di nueva grundnorm del nuevo ordine economico e politico internazionale» (Ferrajoli, 2001: 14).
44 «Un ´analisi e un bilancio sia pure sommari dell´ attuale organizzazione internazionale
rivelano infatti la esistenza di instituzioni di tipo universalitico –come l´ ONU, la FAO, la Organizazzione Mondiale dell Sanitá– che non contano quasi nulla; e di instituzioni di tipo particolaristico –come la NATO, la Organizzazione Mondiale del Comercio e il G8– dotate invece di enormi poteri d´intervento e di governo» (2001: 14).
Frente a esta múltiple crisis –dice Ferrajoli–, han surgido una serie de diagnósticos pesimistas, que se autodenominan realistas, como por ejemplo, la teoría de la sociología jurídica sistémica del derecho (Luhmann, Teubner), que sostiene la obsolescencia e ineficiencia del paradigma del constitucionalismo y del estado de derecho frente a esta complejidad y a esta proliferación de fuentes de creación de normas.
El estado de derecho sería inadecuado para seguir manteniendo las mismas pretensiones que se tuvieron a lo largo del despliegue de sus distintas etapas (especialmente en lo que hace a los derechos lla- mados de «segunda» y «tercera» generación) y, por lo tanto, lo mejor que se puede hacer es abandonarlo en función de unos sistemas jurí- dicos que sean flexibles, plurales y que tengan reflexividad para pen- sar los conflictos que surgen de los distintos órdenes jurídicos que se solapan con la globalización.
Ferrajoli se sitúa en una postura absolutamente crítica frente a estas posiciones, sostiene que lo que hay que hacer es exactamente todo lo contrario: volver a redoblar, pese a todos los obstáculos ac- tualmente existentes, la apuesta a favor de la razón jurídica de la modernidad, desde la que se construyó todo lo que es la teoría de los estados de derecho y del constitucionalismo en sus diversas etapas. El futuro del constitucionalismo y de la democracia, debe proyectarse a través de una triple articulación: «hacia unconstitucionalismo so- cial, añadido al liberal, hacia un constitucionalismo de derecho priva- do, añadido al de derecho público; hacia un constitucionalismo inter- nacional, añadido a aquél estatal» (2000: 178).