Contemporáneamente el estado de derecho no puede ya entender- se en un sentido lato o formal. Ese significado es tan amplio que todo estado puede considerarse como estado de derecho en dicho marco. Por lo tanto, partimos de un concepto normativo y exigente de estado de derecho para analizar sus condiciones de posibilidad en el contex- to de la actual globalización económica.
El concepto de estado de derecho que tomamos como punto de partida es uno cualificado, en sentido material o sustancial: como un conjunto de vínculos, regulaciones y sujeciones sobre los poderes sociales públicos y privados, a través de los derechos fundamentales y el constitucionalismo.
Por derechos fundamentales entendemos siguiendo las tendencias más recientes del neoconstitucionalismo y del garantismo, los dere- chos que reúnen las siguientes características:
1. están garantizados a todos y a todas por igual, y en ese sentido pretenden universalidad.
2. Son indisponibles tanto para el estado como para el mercado, como para sus propios titulares que no pueden renunciar a ellos, ni
venderlos o enajenarlos de cualquier forma, (esto los diferencia de los derechos patrimoniales que son derechos exclusivos y no univer- sales. Se tienen o no se tienen y si se tienen, se poseen con carácter exclusivo. Por otra parte son derechos esencialmente desmembrables y transables en el mercado)45.
3. La igualdad en derechos, fundamento de legitimidad del estado de derecho democrático y social contemporáneo. Se trata de una igual- dad compleja, que funciona para remover los obstáculos de hecho económicos y sociales que impiden el libre desarrollo de la persona- lidad y los plurales planes de vida e identidades sociales. Una igual- dad en el sentido socioeconómico que sin embargo, no debe ser homogeneizadora, sino que sirve para cimentar el pluralismo social. Somos conscientes del carácter modélico y normativo de este concepto de estado de derecho, que sin embargo coincide con el sentido común político y jurídico que encuentra en los derechos humanos y la democracia el criterio de legitimidad por antonomasia del estado contemporáneo.
45 Si cabe hacer alguna distinción que excepcione la idea de universalidad, indivisibi-
lidad e interdependencia de todos los derechos humanos, en todo caso, desde una perspectiva crítica cabe hacerla en el sentido propuesto por Ferrajoli. Para el profesor de Camerino, derechos fundamentales son aquellos que «justamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman parte de la esfera de lo indecidible y de lo indecidible que no; y actúan no sólo como factores de legitimación, sino también y, sobre todo, como fac- tores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones». No-decisiones que tienen que ver con el no cumplimiento de expectativas positivas frente a los pode- res públicos nacionales e internacionales que hacen a la eficacia de los derechos sociales. El derecho de propiedad y los derechos patrimoniales, que usualmente se confunden en una misma categoría (los llamados derechos de «primera generación»), junto con los de libertad y autonomía, no integran, para Ferrajoli, la categoría de dere- chos fundamentales: «la propiedad, como el derecho de crédito y los demás dere- chos patrimoniales, no es en absoluto universal en el mismo sentido en que lo son los demás derechos de la personalidad y de ciudadanía, ya sean estos humanos, civiles, políticos o sociales: es un derecho por naturaleza existencial (o singular), excludendi alios, que no corresponde a todos, pues cada persona puede ser o no ser titular, y en caso de ser titular lo es siempre con exclusión de las demás personas […] A diferen- cia de los demás derechos de la persona y del ciudadano, que son indisponibles e inalienables –pues quedan sustraídos tanto al mercado como al ámbito de las deci- siones públicas, e incluso de las decisiones tomadas por mayoría–, y al igual que los demás derechos patrimoniales, la propiedad es por naturaleza disponible, es decir, alienable, negociable, transigible» (Ferrajoli, 1999: 32 y ss).
Desde una perspectiva externa, los derechos adoptan un aspecto más complejo e impuro, ellos involucran un conjunto de valores o preferencias sociales generalizadas en torno a las formas básicas de entender la dignidad humana, que se vehiculizan a través de procesos sociales, históricos y políticos de apertura de espacios de lucha por la dignidad humana. Estos procesos instituyen, mientras que aquellos valores sociales legitiman a las instituciones del estado de derecho.
El camino por el que se positivizan en las normas constitucionales es complejo y marca el paso de la perspectiva externa a la perspectiva interna del ordenamiento jurídico. Con ello la tensión entre legitimi- dad y legalidad que es la propia de la perspectiva externa, se internaliza al interior del estado de derecho como tensión entre validez y efica- cia. Los derechos humanos fundamentales y sus garantías son positivizados por el derecho constitucional y ese nivel jurídico se trans- forma en el derecho sobre la producción del derecho. Un conjunto de normas de organización y competencia para gobernantes y goberna- dos de las que deriva la validez jurídica del resto del ordenamiento. De ahí que el estado de derecho contemporáneo, además de democrá- tico y social, es también constitucional.
Por lo tanto, el estado de derecho social, democrático y constitucio- nal sigue teniendo en común con el concepto formal del estado de dere- cho los siguientes supuestos básicos subyacentes: la pretensión del monopolio estatal de creación y aplicación del derecho, la jerarquía de las fuentes, teniendo en su vértice la constitución en tanto que derecho sobre la producción del derecho del cuál se derivan los criterios de validez sustancial (contenidos o significados de las normas) y de vali- dez formal (órganos y procedimientos) de las normas de nivel inferior.