A esta altura de lo desarrollado, quisiéramos esbozar breves con- clusiones, a la manera de respuestas a los interrogantes planteados al inicio de este trabajo:
¿Cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad? En el paradigma garantista la legitimidad de un gobierno se mide por su mayor acercamiento o no, a la realización de los contenidos sustan- ciales de la democracia, que tiene que ver la garantía del igual ejerci- cio de los derechos fundamentales.
De esta forma, desde la perspectiva externa, el garantismo sería en realidad una teoría de la sospecha de (i)legitimidad y de la consi- guiente perfectibilidad de los estados de derecho «realmente existen- tes», toda vez que les impone la carga de la justificación frente al núcleo duro de la legitimidad sustancial que está dada por la igualdad en la garantía de los derechos que deben ser indisponibles para el estado y para el mercado.
Lejos de conformarse con la legitimidad formal de acceso y de ejercicio al poder político (quiénes y cómo lo ejercen), agrega una dimensión sustancial que tiene que ver con el qué se puede y qué no se puede omitir en la garantía de los derechos, que constituye la legi- timidad democrática sustancial basada en la noción de estricta legali- dad (e implícitamente, aunque Ferrajoli no desarrolla demasiado esta idea, en un consenso fuerte y exigente que debería buscarse en la cultura de los derechos de una sociedad).
Estricta legalidad que es la forma de expansión de los derechos fundamentales, la democracia sustancial y el estado de derecho frente a los poderes sociales salvajes de toda índole.
En el plano interno al derecho, el garantismo, en vez de presumir «a priori» la coherencia y completitud del derecho positivo, se confi- gura como una crítica en el ordenamiento de su carácter congénita- mente incoherente entre los contenidos constitucionales y las prácti- cas legislativas y administrativas. También frente al carácter lagunar e incompleto, toda vez que se constitucionalizan de forma simbólica derechos que carecen de garantías y políticas que les confieran efica- cia y de normas subconstitucionales que los concreten.
Pero, justamente ahí está la clave de una actividad político-jurídi- ca orientada normativamente por el principio de legitimidad demo- crática sustancial del estado de derecho: el imperativo de acortar la tensión entre el ser del derecho (y de los poderes sociales) y el deber ser de los valores y los derechos establecidos en la constitución.
En síntesis, la respuesta del paradigma garantista a la pregunta sobre si es posible la legitimidad a través de la legalidad es afirmati- va, pero a condición de comprender que no se trata de una mera lega- lidad formal sino de una legalidad cualificada por su sujeción a una dimensión sustancial, dada por la igualdad de las personas en el ejer- cicio de sus derechos fundamentales. Más que una teoría de la preten- sión de legitimidad del derecho y del estado formulada ex parte
principi, la propuesta de Ferrajoli consiste en una constante (i)legitimación del derecho, del estado y de toda forma de poder so- cial no vinculadas jurídicamente, enunciada desde la perspectiva de los derechos y la ciudadanía, esto es, ex parte populi.
El paradigma garantista es especialmente pertinente en nuestra región, ya que tiene un amplio campo teórico y práctico de expansión en el plano interno al derecho, dado por la divergencia entre un constitucionalismo declarativo avanzado y las prácticas legales, ad- ministrativas y judiciales plagadas de incoherencias y omisiones en la garantía de los derechos constitucionalizados simbólicamente. Tam- bién en el plano externo que hace a la legitimidad del estado y el orden jurídico, dado el contraste entre el modelo y los programas constitucionales y la variada fenomenología de poderes salvajes pú- blicos y privados que campean a sus anchas en nuestras sociedades.
En este sentido, para quienes ejercemos la docencia y la investi- gación en el campo del derecho público, y más específicamente del derecho político, el garantismo es doblemente pertinente: tiene que ver con la recuperación del sentido originario de nuestra materia, y es urgente realizar, dadas las circunstancias histórico políticas que nos exigen renovar constantemente un compromiso con el derecho y los derechos.
En efecto, el derecho político no es y no debe ser una materia al servicio del realismo del poder, que sirva para formar a los futuros abogados en la justificación de la desvinculación jurídica de los po- deres políticos y económicos.
Tampoco son consistentes las pretensiones de neutralidad y avaloratividad de la denominada politología empírica, que busca en- cajar dentro de los planes de estudios de las carreras de Derecho unas nociones de ciencias políticas para mejorar la cultura general de los futuros operadores jurídicos. Por el contrario, el derecho político tie- ne un sentido crítico y valorativo, analiza las condiciones de posibili- dad, los alcances y los límites del derecho a la hora de regular los poderes sociales que, de otra forma, devienen arbitrarios y salvajes. Así como las fuerzas sociopolíticas y las ideologías que favorecen u obstaculizan dichos alcances y límites.
De esta forma, el derecho político recupera las promesas incum- plidas de lo que Ferrajoli llama la razón jurídica moderna: la lucha por el derecho, pero no por el derecho mismo, sino porque, como dijo
Ihering, luchando por el derecho se realizan los derechos fundamen- tales de las personas, que son el contenido sustancial y el fin que debe tener todo estado democrático, social y constitucional de derecho. Urge un nuevo derecho político, adecuado a las exigencias que plan- tea la actual crisis del estado de derecho, plagada de desigualdades sociales y poderes arbitrarios.