Con el surgimiento del iusnaturalismo racional a partir del siglo XVIII, el Derecho Político moderno pasará a ser un principio de limita- ción de la razón de estado que viene de fuera de la práctica de gobier- no. La teoría del contrato o pacto social cumplirá esta función. A partir de entonces, razón de estado y Derecho Político serán mutua- mente exorbitantes.21 Con el surgimiento del arte de gobierno propio
21 Lejos del panorama armónico que nos pintan la teoría política contractualista y el
constitucionalismo, si es cierto que el espacio jurídico público moderno es consus- tancial con la formación de la potencia del estado, sin embargo, el sentido y la direc- ción de ese orden normativo han sido y son objeto de disputa constante. Ello porque al reconocerse el carácter artificial de la institución del Estado, el humanismo jurídico de un derecho puesto, el fundamento en última instancia igualitario del mismo, la
del liberalismo, o gubernamentalidad liberal, el marco histórico que explica esta tensión inmanente al Derecho Político sufrirá una muta- ción profunda. En efecto, la gubernamentalidad liberal se basará, dice Foucault, en un esquema de tres aspectos relacionados: a. la
autolimitación de la potencia pública en función del mercado y la sociedad civil, entendidos como ámbitos de racionalidad social que se obtiene de la persecución egoísta o utilitaria de sus propios fines por parte de los individuos; b. por lo tanto el mercado se erige en lugar de verdad sobre la eficacia del gobierno, los precios libremente fluctuantes a través del juego de la oferta y la demanda, serán sus señales; c. el cálculo de utilidad se extiende a todo el mundo. Los estados europeos tienen como escenario de su libre comercio y com- petencia económica un mercado de alcance mundial. Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que los primeros economistas clásicos eran también juristas y filósofos (Beccaria, Smith, Bentham), por lo que no omitían la cuestión de la regulación jurídica, la que debía ser limitada o expandida, según los casos, para asegurar las condiciones del intercambio, de la propiedad y de la seguridad jurídica para los contratos privados.
La autolimitación de la razón de gobierno puesta a punto en el siglo XVIII, el sistema de gobierno frugal o de la razón de estado mínimo no es, entonces, de naturaleza extrajurídica. Se trata, por el contrario, de un problema de política del derecho: ¿en qué modo se puede formular esta autolimitación en términos de derecho? La respuesta vendrá dada en la forma de un desplazamiento del foco de atención del Derecho Político, o más ampliamente del derecho público. Este foco no será más la estabilización de un núcleo de poder político legítimo encarna- do en el estado soberano, sino que ahora se tratará de cómo fijar límites jurídicos al ejercicio de la potencia pública (2005: 40-46).
Existen entonces, sostiene Michel Foucault, dos estrategias o dos vías jurídicas concurrentes para obtener ese objetivo de la razón de
importancia del consentimiento, se abre la puerta a una disputa alrededor de estos principios que marca una contingencia inevitable de las relaciones entre poder y de- recho. El Derecho Político, y el derecho público en general, constituirán por lo tanto un derecho de oposición, una razón jurídica que busca limitar, vincular a la razón de estado. En Foucault, 2005, pp. 18-19.
gobierno liberal; es decir, gobernar limitando la potencia pública. Primera vía: la que podemos denominar externa al gobierno, asociada al derecho natural racional, con sus conceptos de estado de naturaleza, contrato social y derechos naturales previos y vinculantes para la legi- timidad de la sociedad política a constituir. A esta vía Foucault la lla- mará en su curso «Nacimiento de la biopolítica», vía axiomática- deductiva,seguida hasta cierto punto de forma ejemplar por la Revolu- ción Francesa. Consiste en partir de la definición de cuáles son los derechos naturales u originarios de los individuos, para determinar en consecuencia cuáles son los deberes de los gobernantes y de los gober- nados. Cuáles las condiciones de legitimidad y de gobierno consenti- das como parte de esos derechos innatos de los individuos. Para ello es necesario –y la solución variará según los distintos doctrinarios–, esta- blecer cuáles derechos pueden y deben cederse y cuáles no. Solamen- te luego de este experimento mental, se puede deducir, (Foucault se encarga de resaltar el carácter abstracto de la operación, «pero dedu- cir solamente»), los confines de la competencia de gobierno. En sín- tesis,«Este modo de proceder consiste en partir de los derechos del hombre para llegar a establecer los límites de la gubernamentalidad, pasando a través de la constitución del soberano» (2005: 42). Se trata de la vía revolucionaria que articula a los revolucionarios y legislado- res franceses con Rousseau y los juristas del siglo XVI y XVII.22 La segunda vía: es aquella que se basa en la utilidad. La limitación de la práctica de gobierno en cuanto tal viene dada en función del cálculo de su utilidad. El radicalismo inglés o utilitarismo propondrá usar la propia práctica de gobierno y su racionalidad de autolimitación en función de la naturaleza o índole de los procesos gobernados como criterio para determinar la esfera de gobierno. Se trata entonces de la naturalización de los procesos sociales e históricos propios del capi-
22 Al decir de Maurizio Fioravanti, la secuencia del razonamiento deductivo parte de la
existencia de individuos dotados de derechos naturales y razón de forma innata, los reúne en un cuerpo colectivo (pueblo o nación) dotado de soberanía, utilizando la metáfora o ficción del pacto de asociación, le confiere a ese colectivo el poder cons- tituyente que establece las instituciones de la sociedad política, que debe surgir en- tonces del consenso y garantizar entonces derechos declarados y jurídicamente re- conocidos, es decir, positivos (Fioravanti, 1996: 35).
talismo concurrencial, que establecen qué se puede y no se puede hacer en la acción de gobierno. Esta reflexión de la práctica de go- bierno sobre sí misma en términos de utilidad de su esfera de acción, más que una teoría económica, una ideología o una filosofía política, constituye para Foucault una tecnología de gobierno (2005: 47-48).
A estas dos vías corresponden entonces, dos concepciones del de- recho. De un lado, en la vía axiomática-revolucionaria, el derecho será concebido como voluntad (voluntad general del cuerpo político soberano, dirá Rousseau, o soberanía nacional expresada como vo- luntad soberana a través de la ley, dirá Sièyes): por lo tanto, sistema del derecho-voluntad o de la voluntad-ley. La ley es concebida como máxima expresión de una voluntad colectiva que manifiesta la parte de derechos que los individuos han consentido en ceder y la parte que quieren conservar. Al transformarse en un marco histórico, en un dis- curso públicamente disponible, el lenguaje de los derechos será re- enunciado por nuevos sujetos y en la forma de nuevos derechos que concretan los contenidos y subjetividades abstractas perfiladas en las normas, desde nuevos bienes, nuevas necesidades y situaciones. En cambio, en la vía utilitarista radical, el derecho será concebido como el efecto de una transacción que se basa en la separación, de un lado, la esfera de intervención de la potencia pública, y, del otro, la esfera de la independencia de los individuos (2005: 49).
También surgen dos formas diversas de subjetividad: la axiomática deductiva construye sujetos titulares de derechos jurídicamente exi- gibles, que tienen como fundamento el vínculo social que estable una partición entre lo propio indelegable y lo delegado para formar la sociedad civil y el estado. En cambio, la vía utilitaria construye suje- tos de intereses que colaboran con la mecánica social persiguiendo su propio deseo e interés. Se trata, más que de derechos juridificados, del marco jurídico institucional que permite la persecución libre del auto-interés de los gobernados, de cuya actividad surge la física so- cial que el nuevo arte de gobierno debe gestionar. La potencia pública es autolimitada en función del principio de utilidad: intercambio y veredicción espontánea de los procesos económicos del lado del mer- cado, medida de utilidad y jurisdicción interna para los actos de la potencia pública.
La categoría que permite pensar el conjunto de esta racionalidad de gobierno, es decir, el intercambio y la utilidad de la intervención públi-
ca será el interés.Pero ya no se trata del interés auto referencial de la razón de estado, sino de un interés constituido por un conjunto, un juego complejo que resulta de la composición de los intereses indivi- duales y de aquellos colectivos, entre utilidad social y ganancia econó- mica, entre equilibrio del mercado y régimen de la potencia pública.
Esta nueva razón de gobierno, se basa en la manipulación de los intereses. Los intereses serían aquello por lo que tal riqueza o tal proceso interesan (en términos de utilidad) a los individuos o a la colectividad. «En su nuevo régimen el gobierno no debe ejercitarse más sobre los súbditos o sobre cosas dominadas a través de los súbdi- tos. El gobierno se ejercerá ahora sobre aquello que podemos llamar la república fenoménica de los intereses» (2005: 53). La cuestión ca- racterística de la gubernamentalidad liberal es, entonces, cómo go- bernar con la máxima seguridad el mercado y los procesos vitales de la población limitando al mínimo posible la acción directa del estado (Vázquez García, 2005: 80). Las técnicas de la gubernamentalidad liberal, insisten en coordinar indirectamente la autonomía de los go- bernados.23 De ahí que, visto no como una filosofía o ideología polí-
tica, sino como un diagrama de poder, el arte liberal de gobernar, no corresponde a ningún imperativo moral, sino a la gestión y organiza- ción de las condiciones bajo las cuales se puede ser libre. Por lo tanto, se instaura en el corazón mismo de esta práctica liberal, una relación problemática, distinta cada vez, continuamente móvil, entre la pro- ducción de libertad y todo aquello que, produciéndola, crea el riesgo de limitarla y destruirla (Foucault, 2005: 65-66 ). Por ejemplo, para sostener la libertad de mercado no basta la oferta, sino también hay que crear una demanda sostenida. La tendencia a la proletarización y pauperización, a la concentración y centralización del capital, por decirlo en términos marxianos son contrarios a esa posibilidad. La generación de contra-tendencias que aseguren la libertad económica
23 El liberalismo descarga la concepción del orden como una grilla visible, propia del
poder de policía. Afirma, en cambio, la necesidad de opacos y densos procesos autó- nomos de población. Al mismo tiempo, muestra una preocupación con la vulnerabili- dad de estos mismos procesos, la necesidad de enmarcarlos en mecanismos de seguridad. Cf. Dean, 1994, p. 191.
de mercado, por ejemplo, al procurar ciertos niveles salariales bási- cos o mínimos, al permitir la organización y negociación colectiva de la clase trabajadora y dar una cierta estabilidad en el empleo, recortan la libertad de contratar que es uno de los presupuestos de la libertad de mercado. Lo mismo ejemplifica Foucault respecto a las tendencias monopolísticas y oligopólicas y la legislación antitrust.
Se crean así las condiciones para producir una masa de legislación formidable, una intervención jurídico-política masiva que opera en el seno de dispositivos liberógenos: creadores y aseguradores de liber- tad necesaria para gobernar. El costo de producción de la libertad es la seguridad, consiste fundamentalmente en el cálculo constante de un equilibrio dinámico e inestable entre intereses generales (defini- dos por la razón de gobierno) e individuales para que puedan coexis- tir, y a la que es consustancial la noción de peligro.Los individuos están condicionados permanentemente a experimentar su situación, su vida, su presente, su futuro como portadores de peligro. En el siglo XIX aparece toda una cultura del peligro: la construcción social de la criminalidad, su tratamiento periodístico y literario, junto a las distin- tas teorías que justifican el castigo y la capilarización y extensión de la red de instituciones disciplinarias, especialmente la prisión. El pro- blema del ahorro y de la previsión de las clases populares frente a los riesgos de la vida. Las campañas relacionadas con la enfermedad, la higiene y la sanidad social, el control rígido de la sexualidad y el miedo a la degeneración del individuo, de la familia, de la raza, de la especie humana la noción de clases peligrosas por su actividad donde delincuencia y activismo social forman un continuo. «Vemos en to- das partes esa estimulación del temor al peligro que en cierto modo es la condición, el correlato psicológico y cultural interno del liberalis- mo» (2005: 69).