Uno de los grandes temas problemáticos contemporáneos que ha- cen a la relación entre política y derecho ha sido, y es, el interrogante de si es posible la legitimidad del poder a través del ejercicio jurídico de la legalidad del derecho.
A esta pregunta se han dado distintas respuestas pero la que ha mar- cado tendencia y escuela, en las teorías sociopolítica y jurídica, respec- tivamente, ha sido sin duda, la sostenida por Max Weber y Hans Kelsen. Estos clásicos, cada uno desde su perspectiva, han dicho que los pode- res políticos contemporáneos tienen una tendencia a legitimarse a tra- vés del ejercicio jurídico del poder, es decir, que tanto en el título por el cual acceden al poder, como en el ejercicio del poder de acuerdo a los límites y a los vínculos que establece la legalidad, la legitimidad del poder moderno se transforma en una legitimidad formal, atada a los mecanismos procedimentales del estado de derecho.
En ambos casos, la respuesta es afirmativa: es posible la legitimi- dad a través de la legalidad en tanto y en cuanto, el ejercicio del poder
y el acceso al mismo, se realicen de acuerdo a un orden jurídico posi- tivo que establece quién puede gobernar y cómo debe hacerlo.
El objetivo de este trabajo es volver a examinar el interrogante des- de la teoría del garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli. Es decir, exami- nar la virtualidad no sólo jurídica, sino también política, de dicha teoría para fundar la legitimidad del estado de derecho. Esta premisa exige analizar el concepto mismo de dicho estado de derecho desde la pers- pectiva garantista y más aún, sus condiciones de posibilidad frente a la crisis y las mutaciones que estamos experimentando en las nociones de estado y derecho contemporáneamente. Especialmente a la luz del fe- nómeno denominado usualmente como «globalización».
Cabe aclarar, que con el término garantismo se reproduce el fenó- meno de la polisemia de los conceptos políticos. Pese a la relativamen- te breve historia del mismo, si lo comparamos con conceptos políticos clásicos pero actuales, como por ejemplo, «democracia», creo que pue- den ya registrarse cuatro usos del significante «garantismo».
En un sentido amplio y vulgarizado, se utiliza la expresión «garantismo jurídico», o «garantismo penal» en el debate actual so- bre la seguridad en Argentina y América Latina.
Se denominan posiciones «garantistas» en general, a aquellas que enfatizan que las causas del aumento de la criminalidad tienen que ver con condiciones sociales injustas y que aumentar la represividad de los sistemas penales, dificultar el ejercicio de ciertas garantías procesales, aumentar las penas constituye una política dificilmente justificable.
Desde esta postura esa política criminal descansaría nada más que en paliativos en el corto plazo que atacan los efectos sociales generados por causas más profundas, y ello sin necesidad de haber leído, ni de conocer la doctrina elaborada a propósito de las garan- tías jurídicas del derecho penal en su opera prima: Derecho y razón (Ferrajoli, 1995: 991). Por lo tanto, en este sentido el garantismo tendería a la minimización y racionalización del ejercicio del poder punitivo del estado.
Luego están los sentidos que el propio creador, le atribuye al tér- mino. El primero, que estaría en la antípoda de la escala de especifici- dad y concreción, respecto al anterior: habla de «garantismo» como modelo normativo del derecho penal, es el sentido que tienen algunas de las obras de Luigi Ferrajoli, especialmente toda la parte primera de
posiciones han generado entre los cultores doctrinarios y los opera- dores jurídicos prácticos de esa rama del derecho.37
El segundo sentido que Ferrajoli imputa a la teoría garantista, cons- tituye una teoría crítica del derecho, en términos de una exigente de- finición de la validez y sus relaciones con la vigencia y la eficacia jurídica. Y que se basa en el enjuiciamiento crítico de la divergencia entre deber ser y ser en el derecho, entre derecho válido y derecho efectivo, uno y otro vigentes. Es decir, se mantiene en el punto de vista interno al orden jurídico.
La tercera acepción ferrajoliana (que es la cuarta y última en el inventario que propongo), designa una filosofía política, al mismo tiempo que una crítica externa del funcionamiento del derecho y del estado de derecho, a los que impone la carga de la justificación exter- na de su legitimidad. Se trata de la tensión entre ser y deber ser del
derecho. Este significado del garantismo entronca, en los términos del propio Ferrajoli, «con el pensamiento ilustrado y de la ‘ciencia de la legislación’ por él elaborada en los orígenes del moderno estado de derecho; y es común, por otra parte, a toda perspectiva no conserva- dora, sea reformista o revolucionaria» (1995: 853).Ferrajoli postula el principio democrático de que el estado y el derecho, en tanto que construcciones artificiales, tienen su razón de ser y su fundamento en la satisfacción de los valores «prejurídicos», como son los intereses y las necesidades individuales y colectivas.
El punto de vista externo es el «de abajo», o ex parte populi, frente al que homologa o disuelve la distinción entre punto de vista interno y externo (sea en nombre de algún iusnaturalismo, sea en nombre del positivismo vulgar), que es formulado «desde arriba» y ex parte principii (1995: 854). Las diversas doctrinas políticas autoritarias que
37 Se trata de un modelo penal de «estricta legalidad [...], que en el plano epistemológico
se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es «garantista» todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satis- face de manera efectiva. Al tratarse de un modelo límite, será preciso hablar [...] de grados de garantismo; y además habrá que distinguir siempre entre el modelo cons- titucional y el funcionamiento efectivo del sistema» (Ferrajoli, 1995: 852).
eliminan el punto de vista externo de legitimación o lo calcan del punto de vista interno, tienen en común el carácter autoritario y la autofundamentación y la autojustificación del derecho y el estado como valores y fines en sí mismos.
Dada la índole del interrogante planteado: ¿cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad desde la perspectiva garantista? Nos interesa hablar de garantismo en los dos últimos sentidos, como un paradigma crítico que tiene consecuencias políticas muy impor- tantes38 y que está estrechamente vinculado con las preocupaciones
que entran dentro del campo de análisis del Derecho Político. Entendiendo que la forma de vincular política y derecho propia de esta disciplina, no tiene un sentido neutro o avalorativo, sino muy por el contrario, con un sentido crítico, presente desde sus orígenes, y que radica en el examen de las condiciones de posibilidad de una política (o mejor, unos poderes sociales), que tienen límites y que deben estar vinculados en su ejercicio, a lo que las normas jurídicas constitucio- nales establecen en cuanto al contenido y en cuanto a las formas de las decisiones políticas. Es decir, lo que me interesa es, fundamental- mente, analizar cuáles son los alcances y los límites de un plantea- miento de tipo garantista en un momento de crisis de legitimidad del estado constitucional, democrático y social de derecho.