El derecho a tutelas, amparar o proteger debe tener rango constitucional, bien porque obra en la Constitución misma, bien porque integre el bloque de convencionalidad o constitucionalidad.
1.2.2.1. Noción
La protección ampara derechos de rango constitucional, no derechos que sólo tengan piso legal y, menos, derechos que tienen como fuente un acto administrativo, una sentencia o un contrato.
Esta exigencia, o sea el carácter constitucional del derecho, está contenida en el artículo 87 de la Constitución y 39 de laLey Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
44
Empero, derechos constitucionales o legales pueden devenir constitucionales. En cuanto a lo primero, la acción de protección es procedente para dirimir conflictos entre las empresas prestadoras de servicios públicos y sus usuarios, no obstante tratarse de una relación nacida en obligaciones contractuales, debido a la trascendencia que tienen los servicios públicos en el nivel de vida de las personas.
En cuanto a lo segundo, respecto de los derechos laborables que sólo tienen consagración legal, pienso que pueden ser tutelables, a condición de reunir los siguientes requisitos: i) que el asunto debatido tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate indiscutiblemente de la protección de un derecho fundamental; ii) que el problema constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita, no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades y competencias; y, iii) que el mecanismo judicial ordinario resulte insuficiente para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados.
1.2.2.2. El bloque de constitucionalidad
Derechos que no están en la Constitución sino en otras disposiciones pueden pasar a integrar la Carta Constitucional, en virtud del denominado “bloque de constitucionalidad” o “convencionalidad”, con base en la doctrina francesa, de manera que adquieren la virtualidad de ser amparados mediante la acción de protección. El constituyente estableció que los convenios internacionales ya no tienen rango supralegal, sino directamente rango constitucional.
El artículo 11.3 de la Constitución permite en efecto incorporar en el derecho interno, con rango constitucional –en la medida en que integran la Constitución misma-, los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, aprobados por Ecuador. Se opera de esta manera un doble fenómeno simultáneo: de adentro hacia afuera, hay reenvío del derecho constitucional al derecho internacional; y de afuera hacia adentro, hay una recepción interna de normas internacionales. Como consecuencia del
45
bloque de constitucionalidad, la Constitución del Ecuador no tiene pues 444 artículos sino miles de disposiciones.
El bloque de constitucionalidad tiene dos alcances diferentes: en sentido estricto y en sentido amplio, así:
a) El bloque de constitucionalidad en sentido estricto o strictu sensu: es un grupo más limitado de disposiciones pero de mayor alcance, pues integra la Constitución, tiene la misma fuerza normativa de ésta y por ende es pertinente tanto para efectos del control de constitucionalidad, además de servir de criterio de interpretación. Este es pues el bloque de constitucionalidad que aplica en materia de protección. En consecuencia es posible presentar una acción de protección por la violación de un derecho fundamental que si bien no está en la Constitución ecuatoriana, sí se encuentra consagrado en un pacto o convenio internacional sobre derechos humanos aprobado por Ecuador. En este caso la aportación internacional es para crear un derecho. También es posible presentar una acción de protección por la violación de un derecho fundamental que si bien está en la Constitución ecuatoriana, su interpretación es más clara a la luz de un instrumento internacional. En este caso la aportación internacional es para interpretar un derecho. b) El bloque de constitucionalidad en sentido amplio o lato: es un grupo más amplio de
disposiciones pero de menor alcance, pues no siempre tiene la misma fuerza normativa de la Constitución, constituye un parámetro de control e interpretación constitucional y no todas sus normas son protegibles.
1.2.2.3. El derecho debe ser fundamental
El carácter de constitucional de un derecho es un requisito necesario pero no suficiente para considerar como tutelable un derecho. El derecho debe ser, además, fundamental.
¿Cuáles son los derechos fundamentales?
Hay dos posibles metodologías para responder esta pregunta: indicar, uno por uno, cuál derecho es fundamental (numerus clausus o lista cerrada) o, por el contrario establecer los
46
criterios para que el juez de protección en cada caso desentrañe y determine si está en presencia, o no, de un derecho fundamental (cláusula abierta o concepto jurídico indeterminado).
Consideramos que hay criterios para determinar cuándo es fundamental un derecho, así: hay dos criterios principales –la persona humana y el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el segundo una formal-, y cuatro criterios auxiliares –los tratados internacionales sobre derechos humanos, los derechos de aplicación inmediata, los derechos que poseen un plus para su modificación y los derechos fundamentales por su ubicación y denominación.
El juez de protección adquiere así un nuevo papel en esta concepción del constitucionalismo de posguerra, pues ya no es el legislador el que establece un listado cerrado de derechos fundamentales y el juez se limita a aplicar ese listado, sino que el juez desempeña un papel activo que le permite “descubrir” si un derecho es fundamental, a partir de una interpretación que realice.
1.2.2.4. Lista enunciativa de derechos fundamentales
No existe una lista cerrada de derechos fundamentales, también es cierto que, para efectos didácticos de la presente investigación, en todo caso, los siguientes derechos consagrados en la Constitución tienen la calidad de fundamentales:
Si bien es cierto, que no existe una lista cerrada de derechos fundamentales, también es cierto que para efectos didácticos, en todo caso, los siguientes derechos consagrados en la Constitución tienen la calidad de fundamentales: dignidad humana; vida; integridad personal; igualdad; intimidad; libertad personal en todas sus formas; libertad de conciencia, libertad de religión, libertad de expresión y de información, la honra, derecho de petición, libre circulación, libertad de escoger profesión y oficio; de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; al debido proceso; al habeas corpus; a la doble instancia sin
47
sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación; libertad de reunión y manifestación; libertad de asociación y agremiación; los derechos de participación; la maternidad; los derechos de los niños, niñas y adolescentes; población vulnerable; el derecho a la seguridad social en relación con el mínimo vital; el derecho a la salud; el derecho al trabajo; el derecho a la educación; y el derecho de acceso a la administración de justicia, entre otros.