Se estudian aquí unas nociones generales de la protección contra particulares y luego las causales de procedencia de este tipo de protección.
1.3.7.1. Nociones generales
La acción de protección procede excepcionalmente contra particulares, contra todo tipo de particulares, por disposición expresa del artículo 88 de la Constitución y artículo 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La única salvedad, es que no se aplican en este caso, porque en las normas citadas no se alude, el agotamiento de la vía gubernativa ni ordenar expedir un acto administrativo, respectivamente, lo que de suyo es exclusivo del Estado.
68 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 019-12-SEP-CC. Caso No. 0440-09-EP; suplemento al registro oficial No. 718 del miércoles 6 de junio del 2012, p. 13.
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El peticionario puede solicitar el amparo por la violación de cualquiera de sus derechos constitucionales fundamentales, tanto por acción como por omisión de un particular, tal como si se tratase de protección contra autoridad pública. El fundamento último es el abuso del poder por parte del demandado, el cual se encuentra en una posición de superioridad o predominio frente al demandante.
Pero si bien se puede invocar cualquier derecho, no se puede interponer protección contra particular por cualquier causal, sino sólo por los motivos expresamente definidos en el artículo 88 de la Constitución y desarrollados en el artículo 41.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Es decir, hay que diferenciar derecho y causa: los derechos pueden ser todos, las causas son sólo las señaladas en las normas. De allí que podamos con acierto afirmar que la protección procesal constitucional frente a terceros se rige por el principio de numerus clausus. No tiene carácter universal en cuanto sólo se concede en los casos taxativamente señalados por el legislador, esto es cuando el particular está en estado de subordinación, indefensión o acto discriminatorio.
Por otra parte, el particular demandado goza naturalmente del derecho de defensa. Por ejemplo es indispensable dirigir la protección contra el particular que efectivamente vulneró el derecho, pues un error en el demandado conduce a la improsperidad de la acción, precisamente por falta de legitimidad por pasiva.
1.3.7.2. Conducta legítima
Partamos del hecho de que la protección no procede contra conductas ilegítimas de un particular. Por conductas legítimas debe entenderse aquí las que son conforme a derecho. Por el principio de legalidad, contenido en el artículo 76.3. de la Constitución, para los particulares la regla es la libertad y la excepción es la prohibición expresa contenida en una norma.
Al respecto huelga decir que se trata de una excepción de mérito, no de una excepción previa, así, aplicando lo enunciado en el apartado anterior se enuncian los supuestos que autorizan
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la instauración de la acción de protección contra particulares, que usualmente se denominan presupuestos de procedibilidad para denotar que se trata de condiciones cuya verificación es indispensable para darle curso al proceso de protección. La conducta legítima, por el contrario, es un requisito de mérito que de concurrir impedirá que se otorgue protección de un derecho fundamental, pese a que la acción entablada sea ella misma viable desde el punto procesal. Es decir, hay que distinguir los presupuestos de fondo en la protección, de los presupuestos de forma.
Trataremos de definir la conducta legítima y la conducta ilegítima. La primera es el comportamiento del demandado que tiene respaldo en el ordenamiento jurídico vigente al momento de actuar, y la segunda la que viola la Constitución, la ley, o la que teniendo apoyo formal en ella, en el plan sustancial se traduce en abuso del derecho.
1.3.7.3. Causales
La acción de protección contra particular procede en tres casos, según artículo 41.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: cuando el particular se encuentre en estado de indefensión, subordinación o discriminación, cuando el particular presta servicio un servicio público impropio, y cuando el particular atenta contra el interés público o colectivo.
1.3.8. PLURALIDAD DE DEMANDADOS
Hemos visto el caso en el que la acción de protección se dirige contra una autoridad pública y también cuando se dirige contra un particular. En ambos eventos el demandado es una sola persona. Pero puede ocurrir que sean varias las personas presuntamente responsables de la violación del derecho constitucional fundamental. En esta hipótesis la legitimidad por pasiva reside en varios sujetos, con lo cual estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo.
Al respecto Sanabria anota lo siguiente: “ese litisconsorcio, tal como al unísono lo señalan los modernos autores del derecho procesal, pueden ser tres clases: necesario, facultativo o
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cuasinecesario”69. Este autor cita a continuación las siguientes palabras de Hernán Fabio López Blanco: “cuando esos varios sujetos de derecho deben obligatoriamente, so pena de invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de primera instancia, estar vinculados al proceso, la figura se denomina litisconsorcio necesario; si esa pluralidad se da por razones de economía procesal y comparecen varios en cualquiera de las dos posiciones mencionadas, encontramos el litisconsorcio facultativo, y cuando la diversidad de sujetos obedece a que, no obstante que no es obligatoria la vinculación de algunos de ellos al proceso, la sentencia le es igualmente oponible y por eso voluntariamente se pueden hacer presentes dentro del mismo, se estructura el denominado litisconsorcio cuasinecesario”70
Por su parte el Juez de Corte Nacional Manuel Sánchez Zurati expresa: “Presencia en el proceso de varias personas que litigan conjuntamente en defensa de un interés común por lo que son solidarias en la defensa. Se puede demandar en un mismo líbelo a dos o más personas cuando sus derechos o acciones son los mismos o del mismo origen, como también podrán ser demandadas en un mismo líbelo dos o más personas por actos, contratos u obligaciones que tienen la misma causa u origen”71.
Veamos la presencia de estas clases de litisconsorcio pasivo en la acción de protección.
1.3.9. LITISCONSORCIO NECESARIO
El litisconsorcio necesario está consagrado en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.
Creemos y por eso afirmamos, que la institución del litisconsorcio necesario aplica en materia de protección, de suerte que es forzoso, y no discrecional integrar el contradictorio.
Sostenemos que la no integración del contradictor en los casos de litisconsorcio necesario viola el debido proceso y genera nulidad de lo actuado.
69 SANABRIA, op. cit., p. 66.
70 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil ecuatoriano. Tomo I, Parte General, Editorial ABC, Ecuador, 1991, p. 202.
71ZURATI SÁNCHEZ Manuel. Diccionario Básico de Derecho. Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana “Benjamín Carrión” Núcleo de Tubngurahua, Ecuador-Ambato, 1987, p. 389.
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Creemos que las oportunidades para integrar el contradictor son tres, a saber: a) al momento de formular la demanda, dirigiéndola contra todos los litisconsortes; b) si así no se hiciere, le juez en el auto que admite la demanda, ordenará dar traslado de ésta a quienes falten por integrar el contradictorio; c) en caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de los litisconsortes, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.
Además hay litisconsorcio necesario cuando se atacan actos administrativos, de suerte que se debe demandar no sólo a la autoridad sino también a todos aquellos que eran parte de ese procedimiento.
Y la doctrina por su parte avala esta solución, pues según Sanabria, “el litisconsorcio necesario existirá en el proceso de tutela cuando sean varias las autoridades, entidades públicas o particulares que han concurrido a transgredir un derecho fundamental, de tal suerte que la decisión judicial debe cobijarlos a todos”72.
Es cierto que exigir la integración del contradictorio en proceso informal y breve como la protección resulta un poso exigente. Pero es un requerimiento imprescindible, pues así como el actor tiene derechos fundamentales que pretende amparar, así mismo el responsable de cumplir la orden de amparo, que no fue vinculado al proceso, tiene también derecho al debido proceso, igualmente amparable. El fin no justifica los medios. No obstante su informalidad, la protección tiene de todos modos un derrotero procedimental mínimo, que es necesario cumplir.
1.3.10.LITISCONSORCIO FACULTATIVO
El litisconsorcio facultativo, es aquel que no es forzoso y sólo se hace por economía procesal. Sanabria anota que “existe litisconsorcio facultativo cuando el derecho fundamental es transgredido o amenazado por diversos sujetos como consecuencia de relaciones distintas y perfectamente escindibles, lo cual permite al actor, promover distintos procesos o, por
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razones de economía procesal y comunidad de prueba, adelantar un único proceso. Por supuesto, si el afectado decide adelantar procesos distintos, no estaría promoviendo más de una tutela por los mismos hechos, ya que la relación de cada sujeto con el derecho fundamental es autónoma y diferente a la de los demás demandados en distintos procesos”73. En principio comparto de nuevo esta apreciación de Sanabria, en cuanto a la aplicación a la acción de protección del instituto del litisconsorcio facultativo. Además la afirmación encuentra respaldo en el artículo 40.1. de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Sin embargo, lo relativo a la interpretación de nuevas demandas de protección admite un matiz: si el demandado es una sola entidad pública, se entiende que se demanda tanto a la entidad como tal como a su representante legal, así como al superior de éste que hubiere impartido la orden, con lo cual en esta precisa hipótesis no opera el litisconsorcio facultativo respecto del superior, el subalterno y la entidad como tal. De interponerse una protección contra cada uno de ellos tres se incurriría en abuso del derecho, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Pero si la violación del derecho proviene de distintas personas públicas o privadas, sí opera el litisconsorcio facultativo.
De otro lado, en cuanto al litisconsorcio cuasinecesario, Sanabria anota que su característica esencial “es que sus integrantes pueden hacerse parte o no dentro del proceso, pero siempre la sentencia los cobijará a todos por igual”74. El litisconsorcio también aplica en protección, en nuestro criterio y del autor colombiano, lo cual se compadece con el carácter protector e informal de este mecanismo.
Sin que exista en el Ecuador pronunciamiento al respecto por parte de la Corte Constitucional ni la acción de protección le haya dado ese nombre, la aplicación de este instituto es válido, al establecer en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que no proceden los fallos inhibitorios, aun cuando no lo dice, por falta de
73 Sanabria, op., p. 69. 74 Sanabria, op., p. 69.
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integración del contradictor, cuando quiera que el demandado sea en todo caso responsable de asegurar la protección del derecho.
La Corte Nacional de Justicia respecto de litisconsorcio señalo: “Esta Sala considera que el litisconsorcio pasivo necesario es la obligación que tiene el actor de un juicio plantear su demanda contra todos los posibles perjudicados por el fallo de sentencia, contra todos aquellos terceros a los que pueda afectar o puedan tener un interés directo en los pronunciamientos que se hagan en el fallo o les pueda influir el efecto de cosa juzgada de la sentencia. … El litis consorcio pasivo necesario va ligado a la relación jurídico material controvertida, es decir, a la propia cuestión sustantiva que en el litigio se ventila. Consecuencia directa de esta perspectiva es la conclusión de que el litisconsorcio pasivo necesario no puede ser analizado desde un punto de vista general y válido para toda clase de procesos, sino que su análisis debe hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta el objeto del pleito y la relación jurídico material discutida. Los requisitos que para la estimación de las situaciones litisconsorciales son fundamentalmente los que se atienden a la relación jurídica objeto de discusión y que los posibles litisconsortes tengan un evidente interés en el proceso. … se pretende que quien no haya sido oído no pueda ser afectado jamás por un fallo cuya firmeza y declaración de cosa juzgada pueda afectarle sin haberle dado la posibilidad de pronunciarse, con lo que el principio de no indefensión queda gravemente violado. Por ello el nudo del problema es si la función de la institución de la necesaria intervención de varias partes en el proceso sirve para tutelar, primero, a quienes, sin asumir la condición de parte en sentido formal, pueden sufrir los efectos de la sentencia, y segundo, y tan importante como el anterior, a las partes del proceso, tanto a la actora como a la que haya sido demandada, evitándoles que puedan obtener una sentencia inútil.”75.