Informal

La acción de protección es informal en su presentación, poderes, pruebas, impugnación, entre otros. Afirma Manuel José Cepeda que “para que sea en realidad una herramienta eficaz al alcance del ciudadano común, se ha tratado de librar la regulación de la protección de tecnicismos y formalismos que frecuentemente no sólo entraban la eficiente administración de justicia, sino que alienan a los individuos llamados a beneficiarse de los procedimientos judiciales. Por esta razón la protección no se asemeja tampoco a un proceso ordinario, y tampoco se ha empleado un vocabulario muy especializado”37

1.1.9.2. Sumaria

La protección es sumaria. Esta característica, que tiene rango constitucional, se refiere a la agilidad del trámite, de la decisión y de su cumplimiento. Señala Osuna “se presentan tres acepciones del término sumariedad, de todas las cuales participa la acción de tutela. La primera de ellas, que constituye su connotación más fuerte, hace relación a la rapidez… La segunda, como una acepción del término, que hace referencia a la falta de contradicción o controversia dentro del proceso”38_{. La protección, como bien lo señala el autor, participa de} las dos acepciones del término “sumario”. Sin embargo tiene tal vez más peso el primer significado, esto es, la rapidez, la celeridad. Agrega Cepeda de la agilidad de la protección que ella “no solo facilita que el juez decida en el plazo ordenado por la Constitución para

37 _{CEPEDA, Manuel José. Libro blanco de la tutela. Presidencia de la República, Consejería para el} desarrollo de la Constitución, Bogotá, 1993, p. 20.

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asegurar la pronta protección de los derechos, sino que además se evita la acumulación de expedientes, en montañas de papel, de las cuales librarse es un tarea para titanes”39.

1.1.9.3. Eficaz

La protección es eficaz porque logra el resultado que se propone: proteger los derechos constitucionales fundamentales. La protección no es derecho simbólico, para emplear las palabras del profesor Dr. Marco Morales Tobar expresadas en las aulas de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” en la presente Maestría, sino que es un arma cierta para evitar en forma real los atropellos contra los derechos. Prueba de la eficacia son los poderes del juez para impartir órdenes, la celeridad del trámite, la ausencia de fallos inhibitorios, la informalidad, las sanciones por desacato, entre otras.

1.1.9.4. Preferente

El carácter preferencial de la protección, que tiene rango constitucional expreso, significa que, salvo el habeas corpus, la acción de protección debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración.

1.1.9.5. Gratuita

La acción de protección es gratuita, o sea que en principio no comporta gastos económicos para el solicitante. Tal vez una erogación de la protección se presenta cuando el patente decide contratar un abogado para que represente sus intereses. Igualmente si uno de los intervinientes pide copia del expediente, en la secretaría le van a pedir los costos de la fotocopia. También podría generarse, en caso de ser necesario sufragar costos de peritos.

La protección no implica costas del proceso, pago de notificaciones ni nada de esta estirpe. Este carácter gratuito, aunado a la eficacia y celeridad de la misma, le han conferido a la acción de protección un valioso e indiscutible piso popular y social.

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El artículo 4.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional expresa:

“Art. 4.- Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales:

3 Gratuidad de la justicia constitucional.- El acceso y el servicio de la administración de justicia constitucional es gratuito, sin perjuicio de la condena en costas y de los gastos procesales a que hubiere lugar de conformidad con el reglamento que la Corte Constitucional dicte para el efecto.”

1.1.9.6. Inmediata

La acción de protección carece de un término legal o jurisprudencial fijo, dentro del cual deba ser presentado. Ello no significa, sin embargo, que se pueda instaurar en cualquier tiempo. La acción de protección se debe interponer en un plazo razonable, so pena de que la acción sea rechazada por demorada o tardía, que es una forma tácita de prescripción o de caducidad.

La Corte Constitucional ha reconocido de tiempo atrás la inmediatez como rasgo estructural de la protección, cuando ha indicado que la protección está caracterizada por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado. Pero en los últimos años la Corte ha sido más severa con esta exigencia, lo que ha llevado a elevar la inmediatez como un requisito formal de procedibilidad de la protección.

A falta de un término preciso, entonces, habría que considerar algunos criterios para llenar esta aparente laguna en las fuentes del derecho, a saber: de un lado, la demanda de protección debe cumplir el requisito de oportunidad, como se dirá más adelante en la presente investigación, para evitar fallos inanes, lo que implica que al momento de su interpretación, todavía el derecho fundamental agredido sea susceptible de ser amparado.

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Y de otro lado, no es aconsejable, en la práctica, presentar una protección más allá del término de 90 días después de la fecha de la vulneración del derecho, para no exponerse al rechazo de la misma. Este término es un dato de mera referencia, que yo lo sugiero por las siguientes consideraciones: primero, es el término máximo para interponer el otro medio de defensa judicial; segundo, coincide con el plazo legal de la caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad o subjetiva de plena jurisdicción y restablecimiento del derecho, que podría ser tenido en cuenta por analogía.

1.1.9.7. A instancia de parte

La protección procede a instancia de parte, o sea que quien se considere víctima de una violación de sus derechos fundamentales, o la persona que la ley habilita para ello, tiene que recurrir a los jueces y demandar la protección de sus derechos. No hay pues acción de protección de oficio, a diferencia de la acción penal.

La acción de protección es un derecho subjetivo, de manera que el titular del derecho es la persona que debe salir en su defensa. Desde luego, tal como se verá más adelante, la legitimidad por activa es bastante generosa en materia de protección, pero eso no la vuelve de oficio.

El artículo 4.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dice:

“Art. 4.- Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales:

4. Inicio por demanda de parte.- Salvo norma expresa en contrario, los procesos se inician por demanda de parte.

1.1.9.8. De impulso oficioso

A semejanza de la acción penal, y a diferencia de la acción civil, la protección es de impulso oficioso por el juez. Eso libera a las partes de tener que hacer avanzar el procedimiento. Una vez iniciada la protección, el juez debe, como responsabilidad suya, adelantar el trámite hasta

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su culminación. Una consecuencia lógica de esto es que jamás podría haber perención del trámite.

El artículo 4.5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dice:

“Art. 4.- Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales:

5. Impulso de oficio.- La jueza o juez tiene el deber de impulsar de oficio los procesos constitucionales hasta llegar a su conclusión, salvo en los casos expresamente señalados en esta ley.”

1.1.9.9. No rogada

La acción de protección no es de justicia rogada, o sea que la persona puede no escribir la petición o los fundamentos de derecho o aún equivocarse en estas materias y el juez debe, de oficio, corregir las pretensiones y acomodar los acontecimientos dentro del curso que corresponde, para proteger debidamente los derechos constitucionales fundamentales. Ello es conocido como el principio iuranovit curia: al juez se le dan los hechos y él da el derecho. El juez puede condenar extra petitayultra petita. En cambio en materia civil y en el contencioso administrativo de nulidad la justicia es rogada, o sea que el juez sólo concede lo que expresamente le pidan, claro, salvando cuando la justicia contenciosa administrativa observa el principio de benignidad.

El artículo 4.13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dice:

“Art. 4.- Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales:

13. Iuranovit curia.- La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso constitucional.”

41 1.1.9.10. Desistible

La acción de protección es desistible para el peticionario en primera y segunda instancia. Considero que el desistimiento no procede cuando la protección ya ha sido seleccionada para su revisión, por los siguientes motivos: La revisión no es propiamente un recurso. La Corte Constitucional no es un juez de protección, es un juez de revisión, luego al escoger un fallo de protección para su revisión, lo ha hecho en ejercicio de su jurisdicción constitucional, y el solicitante de la acción no puede quitar la competencia que la Corte Constitucional ha adquirido para revisar los fallos de protección.

1.1.9.11. No suspendible

La expresión “suspensión” puede referirse a dos fenómenos: al procedimiento y a la institución misma.

De un lado, una vez iniciada una acción de protección, el juez no puede suspender voluntariamente el trámite sino que debe fallar respecto del fondo de la acción propuesta dentro del término previsto en la ley. Esa es la regla general.

De otro lado, la posibilidad de acceder a la acción de protección no se suspende en los estados de excepción constitucional, consagrados en los artículos 164 a 166 de la Constitución. Los estados de excepción no comportan una ausencia del derecho, sino el nacimiento de un derecho de excepción. Ese derecho de excepción confiere mayores prerrogativas de poder público a las autoridades y en consecuencia una mayor sujeción de los ciudadanos. Pero los derechos básicos, y con ellos la protección, no entran en esa limitación. Así lo dispone, además, el artículo 27.2 de la Convención Americana, Pacto de San José de Costa Rica, cuando afirma que no se podrán suspender “las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

La acción de protección en su rango constitucional, no admite ni prevé excepciones ni circunstancias que suspendan su eficacia o vigencia.

42 1.1.9.12. Irrepetible

La acción de protección es irrepetible, de suerte que no se pueden presentar dos acciones de protección por los mismos hechos contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. Esta exigencia es razonable por economía procesal y para evitar abusos. Si se presentaren dos o más protecciones iguales, hay lugar para imponer sanciones por abuso del derecho.

El artículo 23 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece, refiriéndose al abuso del derecho que la jueza o juez podrá disponer de sus facultades correctivas y coercitivas, de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial, a quien abusando del derecho, interponga varias acciones en forma simultánea o sucesiva por el mismo acto u omisión, por violación del mismo derecho y en contra de las mismas personas.

Dice la norma citada, ampliando la cobertura de su facultad correctiva y coercitiva que en los casos en que los peticionarios o las abogadas y abogados presenten solicitudes o peticiones de medidas cautelares de mala fe, desnaturalicen los objetivos de las acciones o medidas o con ánimo de causar daño, responderán civil y penalmente, sin perjuicio de las facultades correctivas otorgadas a las juezas o jueces por el Código Orgánico de la Función Judicial y de las sanciones que puedan imponer las direcciones regionales respectivas del Consejo de la Judicatura.

EPÍGRAFE II

1.2. DE LOS PRESUPUESTOS DE FONDO DE LA PROTECCIÓN

Una vez vistos los aspectos conceptuales de la acción de protección, a continuación se estudian los presupuestos de mérito de este mecanismo, es decir, las condiciones indispensables que para que ella termine es una decisión favorable a los intereses del peticionario. Son los requisitos para ganar o lo que es lo mismo, los requisitos para el juez o jueza decida en su juicio proteger un derecho vulnerado. La Corte Constitucional ha dicho

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que las condiciones de procedibilidad de la acción de protección hacen parte de su núcleo fundamental.

Para el abordaje de este capítulo se dividirá la exposición en dos partes, en la primera se estudiará el régimen común, válido para todas las protecciones, y en la segunda se analizarán los regímenes de excepción, que aplica para la protección contra acto administrativo.

Los presupuestos de fondo de procedibilidad de toda protección son, a mi juicio, los tres siguientes: que se trate de un derecho constitucional fundamental, que ese derecho sea vulnerado y que no haya otro medio de defensa judicial. A continuación se estudian estos temas.