La protección no es un proceso

La acción de protección no es un proceso, por varios motivos.

Primero, y sin entrar es un estudio profundo sobre la teoría general del proceso, baste con indicar que hay proceso desde cuando se traba la litis, o sea desde el momento en que se le notifica formalmente la demanda al demandado. Antes de ese momento no hay todavía proceso. Es con esa notificación que nace el proceso. Esto es natural, si se considera que el proceso es el espacio judicial en el que se discutirá un derecho entre dos partes. Ahora bien,

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en materia de protección, no es de su esencia notificar efectivamente la solicitud de protección al demandado; la protección subsiste sin notificación. Desde luego, es de esencia intentar esa comunicación o notificación, para efectos de garantizarle el derecho de defensa a esa persona. Pero ello es una obligación de medio y no de resultado. El juez de todas maneras dictará sentencia. Por tanto, es del núcleo de la protección buscar trabar la litis, pero no es del núcleo de la protección trabar efectivamente la litis. Así las cosas, sin litis podría haber protección y como sin litis no hay proceso, la protección no es de suyo un proceso.

Segundo, la protección no es un pleito entre dos personas, para que el juez dictamine cuál tiene la razón. La protección no tiene contradicción o, al menos, la contradicción no es de su esencia, como se anotó. No hay en esta sede ese “diálogo” entre las partes. La protección, por el contrario, es una relación entre una persona y sus derechos fundamentales, en donde la figura del Otro es accidental. Se trata más bien de que el juez remedie rápido una vulneración a un derecho. Es por ello que desde la presentación misma de la protección el juez, aún antes de notificarle al demandado el inicio del trámite, puede adoptar medidas cautelares o proteger sin más el derecho fundamental. El punto en protección no es ¿quién voló?, sino ¿hay que proteger el derecho? La otredad, la alteridad en protección es accidental. El amparo es más un nexo íntimo de la persona con sus derechos, en donde la figura de un tercero agresor no deja de ser un accidente.

Tercero, porque las palabras no son aquí meramente simbólicas sino indicativas de algo: según el legislador del procedimiento de protección, aquí no hay “demanda”, sino solicitud; no hay demandado, sino persona contra la que se dirige la protección; no hay “sentencia” sino fallo; en fin, no hay “proceso” sino acción.

Cuarto, consideramos que la acción de protección no es un proceso sino un remedio de aplicación urgente, por lo que no se trata entonces, propiamente de “trabar una litis”, ni de

adelantar un juicio orientado a la definición de derechos subjetivos o reales.

Quinto, si se aceptase que la protección es un proceso, se afectaría la eficacia de este mecanismo de protección de los derechos. Toda la conquista humanitaria del constituyente

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de 1996 y del 2008, que informa la creación de esta institución informal, se derrumbaría para dar paso a un complicado procesalismo vacuo, que dificultaría la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales. Por ejemplo, si se aceptase que la protección es un proceso, habría que admitir la aplicación de instituciones como las excepciones previas, la integración del contradictor, el nombramiento de curador ad litem para la parte ausente, la recusación, la inepta demanda y demás mundillos procesales asaz minuciosos.

En la vecina República de Colombia se debate con responsable criterio si la tutela es o no un proceso.

De ese debate da cuenta Carlos Betancur Jaramillo, cuando afirma, refiriéndose a una sentencia emitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia: “la jurisprudencia del Consejo de Estado aún no se ha puesto de acuerdo con ese respecto, aunque si observa que la mayoría estima que ese procedimiento constituye un trámite o unas diligencias breves o sumarias que no permiten la calificación de proceso, por lo presentar las notas esenciales y tipificantes de éste. Pero al frente de esa concepción, que podríamos llamar antiprocesal, otro sector doctrinario afirma que la regulación que contempla el Decreto 2591 muestra, sin ningún esfuerzo dialéctico, un auténtico proceso especial, en el cual confluyen o se dan los elementos estructurales propios de todo proceso, como son las partes legitimadas, con sus derechos de audiencias y defensa, cargas probatorias y de alegación y recursos”30_.

Para unos, como Marco Gerardo Monroy Cabra, “el proceso constitucional de tutela tiene la naturaleza jurídica de proceso, por cuanto está constituido por una serie de actos procesales que culminan con una sentencia”31_.

Para nosotros, por el contrario, la protección no es un proceso formal o especial, muchos menos un juicio. Es una acción inmediata de reacción ante la violación de un derecho constitucional.

30_{BETANCOUR, Carlos. La Tutela. XV Jornadas Iberoamericanas de derecho procesal, Instituto colombiano} de derecho procesal, Universidades Externado, Rosario, Javeriana y Libre, Bogotá, 1996, p. 168.

31 _{MONROY, Marco Gerardo. La prueba en la acción de tutela. La prueba –homenaje al Maestro Hernando} Devis Echandia. Universidad Libre, Bogotá, 2002, p. 150.

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Dueñas formula una posición intermedia, cuando dice: “Hay quienes opinan que la tutela es una acción, y, por tanto, la única parte interesada es la persona afectada que la instaura, no trabándose, por lo tanto, la litis, puesto que la contradicción es frente al derecho constitucional violado. Esta es una tesis muy respetable pero conllevaría lógicamente, la no necesidad de informar la iniciación al presunto violador. Como esto puede dar lugar a abusos, se ha manejado la idea de que la tutela es un procedimiento y, por ende, sujeto al debido proceso, dentro del cual está el derecho de defensa”32_.

En realidad, ante la complejidad del tema, esta tesis de que la acción de protección no es un proceso es más bien una invitación a la academia y a la jurisprudencia que se emita desde la Corte Constitucional para que se estudie este punto, que por cierto, es de nuestro criterio, está lejos de su maduración conceptual.