La acción de protección: principios rectores de la prueba constitucional en el Ecuador

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA.. TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL. TEMA:. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA CONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR.. Autor:. Dr. Danilo Santiago Alvarado Ibarra. Asesores:. Dra. Sonia Navas Dr. Marcelo Robayo Campaña. Ambato - Ecuador 2015.

(2) CERTIFICACION.. En nuestras calidades de tutores, certificamos que la tesis previa la obtención del Grado de Magíster en Derecho Constitucional, con el tema “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA CONSTITUCIONAL EN EL ECUADO”, ha sido elaborada por el Dr. Danilo Santiago Alvarado Ibarra, cumpliendo los requisitos académicos y reglamentarios de la institución; por lo que recomendamos admitirla al trámite pertinente.. Atentamente.

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(4) DEDICATORIA. Leí en una página de un libro de un autor que no recuerdo que tres cosas deben acrecentarse en la vida, la caridad, el trabajo y la sabiduría.. Yo creo que en nuestras vidas debemos aportar e incrementar la solidaridad, el esfuerzo creativo y el conocimiento, siempre pensando que el saber está destinado a los sencillos y humildes, no a los grandes, ni a los arrogantes.. Esta sencilla investigación que parte desde la lectura constante y del diario vivir en el difícil oficio del derecho y los derechos entrego en la magnitud que sé que mis seres queridos las reciben, a ti, mi madre Rosa Victoria Ibarra, a ti esposa ejemplar, tierna y firme en la lucha, Marcela Villavicencio, a ustedes hijas ejemplares en el amor y lealtad, María Belén y Soledad, a ti Daniela Estefanía que en tu diario vivir me enseñas no a luchar, sino al saber, cierto y verdadero que no hay que hablar para decir muchas cosas y que no hay que besar para expresar el amor, a ustedes este honesto trabajo.. En la distancia de la vida, dedico de modo especial este trabajo a mi padre, sin él y con él, Miguel Alvarado.. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a ustedes señora Rectora y Vicerrector, Dra. Corona Gómez Armijos e Ing. Gustavo Álvarez Gómez a nuestro Canciller eterno y amigo entrañable Dr. Gustavo Álvarez Gavilánez, en la distancia, este es el trabajo de ustedes.. Danilo Santiago Alvarado Ibarra.

(5) AGRADECIMIENTO. El ser humano solo existe si su vida está impulsada por la motivación de quienes ama y de quienes lo promueven.. Nada sería si en mi vida no existieran mi madre, mi esposa e hijas, Rosa Victoria Ibarra, Marcela Villavicencio Núñez, María Belén, Daniela Estefanía y María Soledad Alvarado Villavicencio, ellas mi impulso y motivación y sobre todo ejemplo de solidaridad y amor. Gracias por su apoyo y motivación, a ellas mi gratitud y lealtad eterna.. De entre muchas de las virtudes y valores de la señora doctora Corona Gómez Armijos e ingeniero Gustavo Álvarez Gómez representantes legales de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” uno les es característico y les viene de ancestro, su profundo sentido humano y solidario, y sobre todo el afán constante del crecimiento del ser humano en su conocimiento, para ello aportan sin egoísmo ni mezquindad alguna en la capacitación y desarrollo humano e intelectual de sus docentes. Mi agradecimiento a Ustedes.. Danilo Santiago Alvarado Ibarra.

(6) INDICE GENERAL Contenidos. Pág.. Certificación de tutoría…………………………………………………………... Declaración de autoría…………………………………………………………… Dedicatoria………………………………………………………………………. Agradecimiento………………………………………………………………….. Índice general……………………………………………………………………. Resumen ejecutivo………………………………………………………………. Executive summary……………………………………………………………… Introducción…………………………………………………………………….... 1.. 1. CAPITULO I MARCO TEÓRICO. EPÍGRAFE I. 1.1. De los aspectos conceptuales de la protección……………………………. 15. 1.1.1. Nociones generales…………………………………………………. 1.1.1.1. Definición…………………………………………………. 1.1.1.2. Comparación con otras acciones………………………….. 1.1.1.3. Historia……………………………………………………. 1.1.1.4. Principios………………………………………………….. 1.1.2. Naturaleza de la acción de protección……………………………. 1.1.2.1. Es una acción………………………………………………. 1.1.2.2. Noción general sobre la acción…………………………….. 1.1.2.3. La protección es una acción………………………………... 1.1.2.4. La protección no es un proceso…………………………….. 15 15 16 17 22 23 23 24 26 27. 1.1.2.5. La protección no es un recurso…………………………….. 1.1.3. Es una acción judicial……………………………………………. 1.1.4. Es una acción constitucional……………………………………... 1.1.5. Es una acción para prevenir o restituir, no para indemnizar……… 1.1.6. Es una acción para pretensiones concretas……………………….. 1.1.7. Es una acción de revisión eventual por la corte constitucional…… 1.1.8. Es, en suma, una acción autónoma……………………………….. 1.1.9. Características de la protección………………………………….... 30 30 31 31 32 33 34 35.

(7) 1.1.9.1. Informal………………………………………………… 1.1.9.2. Sumaria…………………………………………………. 1.1.9.3. Eficaz…………………………………………………… 1.1.9.4. Preferente………………………………………………. 1.1.9.5. Gratuita…………………………………………………. 1.1.9.6. Inmediata……………………………………………….. 1.1.9.7. A instancia de parte……………………………………... 1.1.9.8. De impulso oficioso…………………………………….. 1.1.9.9. No rogada………………………………………………. 1.1.9.10. Desistible………………………………………………... 36 36 37 37 37 38 39 39 40 41. 1.1.9.11. No suspendible…………………………………………. 1.1.9.12. Irrepetible……………………………………………….. 41 42. EPÍGRAFE II 1.2. De los presupuestos de fondo de la protección…………………………….. 1.2.1. Que sea un derecho constitucional fundamental……………………. 1.2.2. El derecho debe ser constitucional…………………………………... 1.2.2.1. Noción……………………………………………………... 1.2.2.2. El bloque de constitucionalidad…………………………….. 42 43 43 43 44. 1.2.2.3. El derecho debe ser fundamental…………………………... 1.2.2.4. Lista enunciativa de derechos fundamentales……………… 1.2.3. Que el derecho sea vulnerado o amenazado………………………… 1.2.3.1. Las condiciones para que una violación haga procedente la protección………………………………………………….. 1.2.3.2. La existencia de la acción u omisión (la culpa)…………….. 1.2.3.3. La existencia de una violación al derecho (el daño)………... 1.2.3.4. La existencia de una relación de causalidad entre culpa y daño………………………………………………………... 1.2.4. La causa extraña como motivo de exoneración………………………. 45 46 47. 1.2.5. La fuerza mayor……………………………………………………... 1.2.6. La culpa de la víctima……………………………………………….. 62 64. 47 49 54 61 62. EPÍGRAFE III 1.3. De los presupuestos de forma de la protección…………………………… 1.3.1. Legitimidad por activa……………………………………………… 1.3.2. Persona natural………………………………………………………. 64 65 66.

(8) 1.3.2.1. La víctima…………………………………………………. 1.3.2.2. Situaciones especiales……………………………………... 1.3.2.3. El apoderado………………………………………………. 1.3.2.4. El Defensor del Pueblo…………………………………….. 1.3.2.5. La agencia oficiosa………………………………………… 1.3.3. Persona jurídica……………………………………………………... 1.3.3.1. Persona jurídica privada…………………………………… 1.3.3.2. Persona jurídica pública…………………………………… 1.3.4. Intervención de terceros…………………………………………….. 1.3.5. Legitimidad por pasiva………………………………………………. 66 67 70 70 71 73 73 74 74 75. 1.3.6. Contra autoridad pública……………………………………………. 1.3.7. Contra particular…………………………………………………….. 1.3.7.1. Nociones generales………………………………………… 1.3.7.2. Conducta legítima…………………………………………. 1.3.7.3. Causales…………………………………………………… 1.3.8. Pluralidad de demandados…………………………………………. 1.3.9. Litisconsorcio necesario…………………………………………… 1.3.10. Litisconsorcio facultativo………………………………………….. 1.3.11. La demanda o solicitud y contestación o informe………………… 1.3.12. La solicitud o demanda de protección………………………………. 76 78 78 79 80 80 81 82 84 85. 1.3.12.1. 1.3.12.2. 1.3.12.3. 1.3.12.4. 1.3.13. 1.3.14. 1.3.14.1. 1.3.14.2.. Oportunidad: la inmediatez……………………………... Ausencia de ritualidad………………………………….. Protección verbal……………………………………….. Declaración……………………………………………... La contestación de la protección………………………... El procedimiento de la acción de protección…………… La primera instancia……………………………………. La segunda instancia…………………………………….. 85 88 89 90 91 92 92 101. 1.4. La prueba en la acción de protección………………………………………... 104. EPÍGRAFE IV. EPÍGRAFE V 1.5. La sentencia de protección y la seguridad jurídica………………………… 1.5.1. Formas anormales de terminación de la protección…………………. 1.5.1.1. Rechazo…………………………………………………….. 111 111 112.

(9) 1.5.1.2. Desistimiento……………………………………………… 1.5.1.3. Muerte del actor……………………………………………. 1.5.1.4. Cesación de la violación…………………………………… 1.5.2. Forma normal de terminación de la acción de protección: la sentencia 1.5.2.1. Improcedencia……………………………………………... 1.5.2.2. Negación…………………………………………………... 1.5.2.3. Protección o amparo del derecho………………………….. 1.5.2.4. Contenido de la sentencia………………………………….. 1.5.2.5. Sentencia extra petita y ultra petita…………………………. 2.. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6.. 113 114 115 116 119 125 125 126 132. CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. Caracterización del sector de la investigación……………………………... Descripción del procedimiento metodológico…………………………….. Población y muestra……………………………………………………….. Análisis y tabulación de datos……………………………………………... Verificación de la idea a defender…………………………………………. Conclusiones parciales del capítulo………………………………………... 3.. 139 139 140 141 149 149. CAPÍTULO III. MARCO PROPOSITIVO. 3.1. Propuesta…………………………………………………………………... 150. Conclusiones y recomendaciones generales…………………………………….. Conclusiones…………………………………………………………………….. Recomendaciones……………………………………………………………….... 153 153 156. Bibliografía.

(10) RESUMEN EJECUTIVO. Las pruebas son el medio de convicción del juez sobre los hechos; son actos de las partes destinados a convencer al juez de la verdad de un hecho afirmado por ellas. Las pruebas pueden también depender de que el juez, de oficio, las decrete para acercarse a la verdad. La determinación de la obligación de probar se hace según el principio de pruebas judiciales denominado carga de la prueba, que se puede sintetizar así: onus probando incumbitactoris, reus in excipendofit actor (La carga de la prueba incumbe al demandante: el demandado al excepcionar se convierte en actor y recibe la carga de probar).. Una interpretación superficial del artículo 16 inciso cuarto de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, especialmente por la brevedad del término que se concede para fallar en protección, como por el propio informalismo que caracteriza a la acción, ha hecho que algunos jueces se consideren dispensados de cumplir ciertas actividades necesarias en todo proceso, destinadas a determinar la veracidad de los hechos, como la práctica de pruebas; dicho en otras palabras, algunos jueces han creído que pueden fallar con carencia absoluta de prueba que conduzca al convencimiento pleno de la vulneración de un derecho fundamental.. El juez de protección de derechos, como cualquier otro juez de la República está sujeto a las mismas reglas que rigen la práctica, valoración y apreciación de las pruebas en los demás procesos. Lo que ocurre, como se acredita en la presente investigación “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA CONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR” el juez no está sujeto a los estrictos y precisos límites fijados en la ley para cada uno de ellos, como al cumplimiento de las exigencias formales allí establecidas, de manera que una vez obtenidos todos los elementos de juicio que considere suficientes para definir el caso, sin recurrir a averiguaciones innecesarias, impertinentes e inconducentes, puede proceder a proteger, tutelar o amparar el derecho o denegar la solicitud, sin exceder los límites temporales fijados por la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional..

(11) EXECUTIVE SUMMARY. The tests are a means to convince the judge on the facts; are acts of the parties intended to convince the judge the truth of a fact asserted by them. Tests may also depend on the judge, ex officio, the decree to approach the truth. Determining the burden of proof is on the principle of judicial evidence called burden of proof, which can be summarized as follows: incumbitactoris onus testing, reus in excipendofit Actor (The burden of proof rests with the applicant: to except the defendant to be becomes an actor and receives the burden of proof).. A superficial interpretation of Article 16 paragraph four of the Organic Law on Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control, especially in the short term protection granted to fail, for the informality that characterizes own action, has led some judges considered exempt from fulfilling certain necessary activities in any process designed to determine the veracity of the facts, evidence and practice; In other words, some judges have believed they could fail with absolute lack of evidence leading to the full conviction of a violation of a fundamental right.. Judge rights protection as any other judge of the Republic is subject to the same rules that govern the practice, assessment and evaluation of evidence in other processes. What happens, as attested in this investigation "THE ACTION OF PROTECTION PRINCIPLES GOVERNING THE CONSTITUTIONAL TEST IN ECUADOR" the judge is not bound by the strict and precise limits set by law for each of them, as the compliance with the formal requirements set forth therein, so now that all the evidence it deems sufficient to define the case without resorting to unnecessary, irrelevant and inconclusive findings, you can proceed to protect, safeguard or protect the right or deny application, without exceeding the time limits set by the Constitution of the Republic and the Organic Law on Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control..

(12) INTRODUCCION. Antecedentes de la investigación. ¿Por qué estudiar sobre los principios rectores de la prueba constitucional en Ecuador? La garantía jurisdiccional denominada acción de protección1perfila un nuevo derecho, exige un discurso jurídico diferente al tradicional y obliga a manejar una racionalidad progresista. Es, además, una puerta que permite la entrada de la claridad en la negra habitación de la violación de derechos en Ecuador.. Consagrado el amparo de derechos bajo la denominación de protección en forma apropiada en la Constitución del Ecuador en el 2008 ha planteado situaciones muy interesantes: Por un lado, el ciudadano ha notado que por primera vez en la historia de la República la justicia está a la mano y, por otro aspecto, los jueces y juezas se han visto abocados a una nueva forma de la estatización de la justicia. Esto plantea un desafío para la literatura jurídica de nuestro país, huérfano de conceptualización propia.. La sentencia en la acción de protección, que es argumentada, debe fundarse en el acervo probatorio agregado al expediente y no en el mero convencimiento íntimo del juez. En la protección aplica el dicho general según el cual “el que alega prueba”. Tanto la acción como la omisión del demandado deben ser probadas por parte del proponente, aunque sea sumariamente. En otras palabras, la prueba debe ser sumaria pero positiva, esto es, la decisión debe basarse en los hechos probados. Sin embargo, en casos excepcionales, cuando el actor se encuentra en condición de indefensión, se invierte la carga de la prueba. Por su 1. Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, Cuadernos de Trabajo. Eds. Juan Montaña Pinto y Angélica Porras Velasco, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC)/Corte Constitucional para el Período de Transición, Quito-Ecuador. 2011, pág.103-104. “De todas las garantías jurisdiccionales de los derechos, como veremos a continuación, tal vez la más importante, en función de su ámbito de protección, es la acción de protección ya que sirve para lograr la tutela general de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos; no hay que olvidar que la acción de protección es –o constituye- la cláusula general de competencia en materia de garantías, de tal manera que mediante ella se pueden garantizar todos los derechos, en particular aquellos que no tengan o no estén amparados por una vía procesal especial, y en tanto tal, se constituye en la herramienta básica para la garantía de los derechos de las personas, colectivos y de la naturaleza en Ecuador, ya que es el instrumento básico e inmediato con que cuenta el ordenamiento jurídico ecuatoriano para tutelar eficazmente los derechos.” 1.

(13) parte el demandado tiene el deber de probar los hechos que exoneren su responsabilidad. Por la informalidad y brevedad de la protección, podríamos afirmar que una prueba es necesaria pero una prueba es suficiente.. La acción de protección no es un proceso dispositivo sino inquisitivo, el juez tiene el deber oficioso de procurar y llegar a la prueba de los hechos, para formarse un convencimiento acerca de la realidad, a condición de que sean legales, pertinentes y conducentes.. La recaudación de las pruebas, aún de oficio, es un deber del juez, para verificar la violación del derecho fundamental. Es de nuestro criterio, por el carácter informal de la acción de la protección, el juez podría recaudar una prueba incluso por teléfono.. El juez, además de decretar las pruebas, las práctica y las valora. El auto que decreta pruebas no tiene recursos. En el marco del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 76 de la Constitución, debe garantizarse la publicidad de la prueba (que se opone a pruebas ocultas), la legalidad (que se opone a pruebas obtenidas fraudulentamente) y la contradicción (que se opone al silenciamiento para atacar una prueba).. Desde luego, el término fatal de ocho días es muy breve para llevar a cabo la práctica de todas las pruebas que pudieren apuntar a establecer la verdad real, por lo cual el juez debe concentrarse en las pruebas fundamentales, pertinentes y viables.. Con todo, por el carácter informal de la acción de protección, a falta de pruebas adicionales, los solos dichos del peticionario podrían bastar para tener por probados los hechos que él afirma. Así lo dispone el artículo 86.3 de la Constitución del Ecuador, que indica que se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministrare información.. Además el juez una vez que encuentre probados los hechos puede, sin necesidad de decretar pruebas adicionales, entrar directamente a amparar el derecho violado, incluso sin tener que esperar el término de ocho días, al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 inciso tercero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, pero sin dejar de lado 2.

(14) el ejercicio del derecho de defensa del demandado, esto es, debe en todo caso respetar el término del traslado.. La teoría general de la prueba, como se puede constatar con la referencia anterior, se muestra insuficiente para describir y explicar la prueba en los procesos constitucionales. Quizás una de las primeras cuestiones que hay que responder es la referida a ¿qué es la prueba en materia constitucional?. Lo expresado en los apartados anteriores indica claramente que la prueba es analizada solo desde el punto de vista del derecho objetivo, ya sea como procedimiento, medio o resultado, dejando de lado la dimensión subjetiva. Esta omisión no se compadece con los avances más actuales del derecho constitucional, pues, una buena parte de la doctrina considera a la prueba no como una simple parte del proceso, sino como un elemento fundamental del debido proceso, por tanto, del derecho de defensa2.. Precisamente en este sentido Couture señalaba: “la ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la ley que haga posible la defensa”.3 Podríamos entonces sostener que el derecho a la prueba es también un derecho fundamental de contenido procesal.. Esta perspectiva exige la apreciación del derecho a la prueba tanto desde una visión objetiva (derecho positivo) como desde una subjetiva (facultad de las personas). Desde una perspectiva objetiva y citando lo expresado por el Tribunal Constitucional español, el derecho a la prueba tiene una doble proyección, como parámetro de la constitucionalidad del Véase al respecto Midón, Marcelo Sebastián. “El derecho a la prueba como contenido esencial de la Garantía del Proceso Justo”. Proceso y Constitución. Coord. Osvaldo Goazaíni. Buenos Aires, Ediar, 2009, p.398. 3 Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial Depalma, p.66. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español en sentencia No. STC 51/1985 de 10 de abril. Como sabemos lo que se busca mediante los procesos constitucionales es la garantía de la supremacía de la Constitución, tanto formal como materialmente respecto del resto del ordenamiento jurídico, por medio de los procesos de control de constitucionalidad y la protección de los derechos constitucionales por medio de las acciones constitucionales de garantía de los mismos. 3 Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial Depalma, p.66. 2. 3.

(15) sistema jurídico y como derecho directamente ejecutable 4 , ambas garantizadas por los procesos constitucionales.5. Si consideramos el aspecto subjetivo la prueba es un derecho, y por tanto una facultad que tiene el litigante para utilizar los medios probatorios que permitan formar en el juzgador la convicción de lo discutido en el proceso. Este derecho tiene una triple dimensión: la admisión de los medios probatorios solicitados por las partes o su denegación motivada; la práctica o producción de los medios admisibles; y la valoración de los medios admitidos y producidos.. Osvaldo Alfredo Gozaíni respecto de la carga y valoración de la prueba expreso: “Es verdad que las alegaciones de partes se verifican y confirman con la actividad probatoria de quienes las manifiestan. Es una lógica de los hechos que trabaja sobre el carácter bilateral del litigio, donde al juez se lo convence probando.. Pero en los procesos constitucionales, inclusive los que trascienden la mera denuncia de inconstitucionalidad y asientan la crisis en la violación o amenaza de un derecho fundamental, la prueba no puede quedar como un deber, carga u obligación individual. Al Estado le importa identificar si existe o no una cuestión constitucional; por eso, suele hablarse de un derecho constitucional a la prueba”.6. En este contexto, y una vez que se ha verificado que en la biblioteca de la UNIANDES no existe investigación sobre este tema, el presente trabajo pretende entonces construir una teoría de la prueba, que sea coherente y ofrezca una exposición sistemática de las reglas, principios y soluciones jurídicas que gobiernan el tema, procurando esclarecer esa confusión doctrinal y jurisprudencial que al respecto se presenta en Ecuador. 4. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español en sentencia No. STC 51/1985 de 10 de abril. 5 Como sabemos lo que se busca mediante los procesos constitucionales es la garantía de la supremacía de la Constitución, tanto formal como materialmente respecto del resto del ordenamiento jurídico, por medio de los procesos de control de constitucionalidad y la protección de los derechos constitucionales por medio de las acciones constitucionales de garantía de los mismos. 6 Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, 2002, p. 201. 4.

(16) Planteamiento del problema. El universo de la investigación está conformado no solo por sentencias y resoluciones dictadas en procesos y procedimientos constitucionales, sino por la integralidad de dichos procesos y procedimientos, por los autos que demuestran la convergencia de variables de las diversas disciplinas que hoy en día determinan los contenidos del Derecho Constitucional, como por ejemplo: hermenéutica constitucional, derecho procesal constitucional, sociología política sistémica y teoría de los derechos fundamentales; de modo que la selección no ha sido nada sencilla. Estas muestras son las siguientes: Poner procesos. Desde el punto de vista del Derecho Procesal Constitucional, la discusión en torno a la autonomía científica de ésta disciplina parece ya haberse agotado, hoy se habla de Derecho Procesal Constitucional argentino, alemán, peruano e incluso ecuatoriano, de modo que ocuparme de un estudio sobre el campo de acción de los principios procesales constitucionales resulta inoficioso, no así sobre los principios rectores del derecho probatorio en la jurisdicción constitucional. Antes que nada ¿existe un derecho probatorio constitucional? De ser así ¿existen principios jurídicos propios del Derecho Probatorio Constitucional? En caso de que no ¿Qué principios cumplen la rectoría de la disciplina probatoria constitucional? El campo de acción de los principios rectores del Proceso y del Procedimiento Constitucional no contienen referencias específicas a una disciplina del Derecho Probatorio Constitucional, en nuestro caso concreto el objeto de estudio comenzará a partir de la contextualización del contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en las muestras seleccionadas.. Desde el punto de vista de la interpretación jurídica y la interpretación constitucional, como ciencia y disciplina, respectivamente, resulta que la cosmovisión de la prueba constitucional o del Derecho Probatorio Constitucional es objeto de interpretación según las directrices de escuelas de interpretación y formas de interpretación. Las escuelas de interpretación jurídica actúan a través de los administradores de justicia cuando éstos desconocen las escuelas de interpretación constitucional específicas o ante su desconocimiento; mientras que las formas de interpretación actúan a través de los operadores de justicia constitucional con 5.

(17) independencia de su adscripción o defensa de una u otra escuela, lo cual no significa que las relaciones entre estas dos categorías no guarden relaciones de identidad, claro está que mi investigación comprende ambos aspectos entre otros tantos. Ya sea por escuelas de interpretación constitucional como. “originalismo” o “dinamismo” y “activismo” o. “restrictivismo”, o por formas de interpretación jurídica como la “auténtica”, “docta”, “extensiva” u otras, nuestra manera de entender, valorar, practicar, criticar y legitimar la prueba se ven seriamente afectadas y el resultado cambia sustancialmente.. Desde el punto de vista de la sociología sistémica y el funcionalismo jurídico es posible valorar la eficacia de condiciones generales de los procesos y procedimientos constitucionales que limitan o ejercen influencia sobre la personalidad jurídica de los sujetos procesales, incluidos los propios operadores jurídicos, también es posible entender, criticar y evaluar el ejercicio de la autoridad y del derecho de acción y en ocasiones sustentar racionalmente un juicio de valor de los fines constitucionales que el proceso o procedimiento persigue. La contribución de esta disciplina política y esta corriente de filosofía jurídica, respectivamente, entregan, es invaluable; ya para encontrar una explicación a situaciones procesales atípicas con relaciones de poder claramente marcadas o bien para cuestionar las razones jurídicas del Derecho Constitucional en algunos casos difíciles del derecho. Por último, la famosa “Teoría de los Derechos Fundamentales” ha establecido las bases teóricas para replantear el debate en torno a la autonomía científica del Derecho y la autonomía del Derecho Constitucional como disciplina científica. La relación con la prueba constitucional no es únicamente material sino ante todo conceptual, es decir que cualquier teoría combinatoria, integral y estructural de los Derechos Fundamentales o de algunos derechos fundamentales en particular, a aprovecha los conceptos ya existentes en las tres dimensiones de la dogmática jurídica (analítica, empírica y normativa), pero siempre y ante todo “a través” de la prueba constitucional y “en conjunción” con sus principios rectores, por lo que aplicar esta teoría como elemento de las relaciones sistémicas es inevitable.. Preguntas que justifican motivos de investigación relacionando estas variables sin que lleguen a ser hipótesis son las siguientes: la adscripción a una escuela de interpretación constitucional ¿determina la valoración de la prueba constitucional? La adscripción a una 6.

(18) escuela de interpretación constitucional o el ejercicio de una forma específica de interpretación jurídica en la práctica de pruebas constitucionales ¿está determinada por el juego de roles de autoridad dentro del proceso constitucional? La actitud filosófica de los operadores de justicia ¿determina la admisibilidad de la prueba constitucional interdisciplinaria?. Formulación del problema. Falta de claridad conceptual de los principios rectores del derecho probatorio constitucional, atenta contra la seguridad jurídica.. Delimitación del problema. Objeto de investigación. Derecho Constitucional; Derecho Procesal Constitucional; Constitución 2008; y, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador.. Campo de acción. Derechos Fundamentales; la Acción de Protección; y, algunas sentencias de la Corte Constitucional.. Lugar y tiempo. La investigación se realizará con jueces, fiscales y servidores públicos y en las bibliotecas de la ciudad de Ambato en los años 2013 y 2014. Identificación de la línea de investigación. Protección de derechos y Garantías Constitucionales 7.

(19) Objetivos. Objetivo General. Realizar un estudio de dogmática constitucional (teoría estructural) que explique cómo ampliar el campo de acción de los principios procesales constitucionales previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para cumplir una función de rectoría de la actividad probatoria constitucional y garantizar la seguridad jurídica.. Objetivos Específicos. . Analizar el status epistemológico del Derecho Probatorio Constitucional como disciplina jurídica y establecer criterios objetivos para valorar las relaciones sistémicas entre interpretación constitucional y Derecho Probatorio Constitucional.. . Demostrar la falta de claridad conceptual de los principios rectores del derecho probatorio constitucional, y el atentado contra la seguridad jurídica.. . Elaborar los componentes necesarios para un estudio de dogmática constitucional (teoría estructural) que explique cómo ampliar el campo de acción de los principios procesales constitucionales previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para cumplir una función de rectoría de la actividad probatoria constitucional.. Idea a defender.. Con la realización de un estudio de dogmática constitucional que explique cómo ampliar el campo de acción de los principios procesales constitucionales previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se podrá cumplir con la función de rectoría de la actividad probatoria constitucional.. 8.

(20) Variables de la investigación. Variable Independiente. La realización de un estudio de dogmática constitucional que explique cómo ampliar el campo de acción de los principios procesales constitucionales previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Variable Dependiente. Cumplir con la función de rectoría de la actividad probatoria constitucional.. Justificación. La inadecuada o arbitraria aplicación del artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional por parte de jueces de primera y segunda instancia ha provocado que en muchas ocasiones se decidan las causas sin observar los principios que orientan la práctica y valoración de la prueba en las acciones de protección en el Ecuador.. Los principios del derecho probatorio son universales y, por tanto, en el procedimiento aplicado a la garantía jurisdiccional de la protección tienen su aplicación. Estos principios generales han sido desarrollados ampliamente por los doctrinantes y aplicados en las decisiones de los jueces, y muchos de ellos incorporados en normas legales.. La necesidad de la prueba significa que la decisión que se adopte debe estar fundada en los hechos probados dentro del proceso, sin importar el sujeto procesal que haya contribuido a su producción. Sólo la prueba debidamente arrimada al proceso sirve para la decisión, la cual no puede provenir del conocimiento que el juez tenga del asunto por su experiencia personal o por la manera en que en otro proceso se hubiera decidido.. Desde luego, el conocimiento del juez, las reglas del sentido común, su experiencia, ejercen un papel importante para la aplicación de las reglas de la sana crítica a los medios probatorios 9.

(21) allegados al expediente, pero la íntima convicción del juez no puede servir, en las causas de protección de derechos, para adoptar una decisión, motivo por el cual son muchas las sentencias en donde la valoración de las pruebas conduce a una decisión que es contraria a aquélla, generando desazón y desconcierto en quien debe acudir.. Nada sería más satisfactorio para el juez que en el resultado probatorio, hecho el estudio conjunto de las pruebas, avalara su convicción personal, pues habría una completa ecuación entre la decisión y la necesidad de justicia cuya satisfacción reclaman los sujetos, las partes del proceso o el Estado.. Breve explicación de la metodología. Métodos.. Los métodos a utilizarse en esta investigación son:. Método de los Estudios de Casos.- Debido a que permite la configuración y el tratamiento de la información de los datos recogidos, que al ser tratados como un sistema integrado permite la comprensión del objeto de estudio, explicando el ¿cómo y por qué? de los fenómenos investigados; cumple básicamente dos funciones: a) desde la perspectiva inductiva a partir de una o varias situaciones, permite establecer los procesos recurrentes para alcanzar la formulación de una teoría; y, b) desde una perspectiva deductiva, verifica el valor explicativo o predictivo de una teoría. Este método establece tres tipos de estudios de casos: 1. Estudio de casos intrínseco, donde se estudia una situación de carácter único o raro para descubrir cosas nuevas; 2. Estudio de casos instrumental, es el estudio de varios casos típicos con relación a un determinado objeto, consiguiendo aclarar fenómenos definidos de una determinada teoría; y, 3. Estudio de casos múltiples, en cambio se estudia los fenómenos recurrentes que se dan en diversas situaciones, analizando y comparando los casos para establecer los procesos recurrentes.. En esta investigación este método ayuda a la comprensión del complejo tema de los derechos fundamentales dentro de la teoría garantista, aclarando su importancia, evolución, 10.

(22) naturaleza, diferencias y fines en el esquema de una democracia sustancial, confrontando diversas posiciones doctrinales, lo que permite identificar la eficacia de sus garantías jurisdiccionales particulares.. Método Científico.- Por tratarse de una investigación con propósitos definidos, como es el estudio de los derechos fundamentales y su tutela a través de la Acción de Protección, destinada a la obtención de conocimientos nuevos por medio de un procedimiento de reflexión de todo un conjunto bibliográfico de datos, que interesa al investigador, evaluando (verificando o refutando) la validez de ciertas teorías, a fin de aportar con el avance y mejoramiento en el conocimiento de la materia.. Método Funcional.- Que permite establecer las consecuencias prácticas que tiene una propuesta conceptual o teórica, es decir, la realidad concreta que se va a analizar, proyectándose este método en la presente investigación en el plano de la jurisprudencia constitucional a fin de establecer la dicotomía entre las normas constitucionales y los fallos constitucionales, reflejando la realidad confusa de los administradores de la justicia ecuatoriana.. Método Histórico Lógico.-Se refiere al conocimiento de las distintas etapas evolutivas de los objetos o fenómenos investigados, que en orden cronológico se ha producido, y en esta investigación resulta apropiado conocer la dinámica historial por la cual ha atravesado los derechos de la personas para llegar actualmente a la categoría de derechos fundamentales, permitiendo mejorar los mecanismos proteccionistas a fin de que sean realmente estos derechos respetados y tutelados.. Método Analítico-Sintético.- La relación de los hechos o elementos dispersos bajo un sistema unificado, que puede ser una teoría, permite su comprensión y a la vez su discusión, siendo indispensable para el desarrollo de la investigación este método, considerando que los derechos fundamentales por ser relativamente un tema nuevo, no completamente desarrollado, permitirá su análisis bajo el paradigma del garantismo constitucional.. 11.

(23) Método Dialéctico.- Los fenómenos sociales, jurídicos, constitucionales, etc. se encuentran en una continua evolución, todo es mutable y a la vez relacionados con otros, porque no son aislados, es una lucha de contrarios, que se refleja en cambios cualitativos y cuantitativos, esto ocurre con los derechos, que son producto de luchas sociales para alcanzar su reconocimiento y debida protección, por tanto, se utiliza este método para investigar las grandes revoluciones y el desarrollo del Estado de Derecho hacia el Estado Constitucional de Derecho, donde a más de la positivización de los derechos fundamentales cuenta hoy en día con un sistema constitucional de garantías jurisdiccionales. Método Exegético.-La interpretación del sentido de las normas jurídicas que norman determinada situación legal es muy importante para determinar su alcance y dimensión, más aún en un tema tan delicado como es la protección de los derechos fundamentales de las personas, es necesario desentrañar su normativa jurídica y constitucional para delimitar apropiadamente el accionar de cada uno de los mecanismos jurisdiccionales. Técnicas. Técnica de Gabinete.-Debido a que la presente investigación, se centra en aspectos que únicamente la doctrina de los tratadistas expuestos en las diferentes obras, pueden dar la información indispensable para el desarrollo de cada uno de los capítulos que conforman la tesis. Herramientas. Se utilizarán para la recolección y selección de los datos documentales, que permitirá el desarrollo y comprobación de las hipótesis las fichas: bibliográficas y mnemotécnicas. Las fichas bibliográficas o de localización, servirán para el acopio de la descripción de los libros o publicaciones de los distintos autores que se va a utilizar en esta investigación, facilitando la ubicación del libro al constituirse en bancos de datos, incluso para futuros trabajos, y a la vez ayuda para la realización de la bibliografía final. Las fichas mnemotécnicas, llamadas también “ayuda a la memoria”, se emplearán cuando se encuentran partes o fragmentos importantes e interesantes de algún autor que se utilizarán. 12.

(24) en la tesis, incluso en forma textual, ayudando a evitar que nuevamente se traslade a la biblioteca en búsqueda de determinado libro, o revolver copias subrayadas o libretas de apuntes, por tanto, debe emplearse tantas fichas como ideas se encuentren en un texto.. Estructura de la tesis. El eje fundamental lo constituye la introducción, que entrega un panorama completo de la tesis en general, trabajo investigativo que explica científicamente el marco teórico como capítulo I que se divide en cinco epígrafes.. El primero versa sobre los aspectos conceptuales de la garantía jurisdiccional denominada acción de protección, señalando en especificidad la definición de la acción, la comparación con otras acciones, su historia, sus principios, su naturaleza y sus características.. En el segundo epígrafe hemos investigado respecto de los presupuestos de fondo de la acción de protección, esto es, explicando que el presupuesto de procedibilidad de la acción en su esencia es la protección de un derecho constitucional.. En el tercer epígrafe hemos hecho énfasis en los presupuestos de forma de la acción de protección, se analiza la legitimidad activa y pasiva, la solicitud o demanda, la contradicción o respuesta.. En el epígrafe cuarto se analiza en profundidad, luego de una severa investigación, siendo, sin descartar la importancia de lo desarrollado en los epígrafes anteriores, el más importante, la prueba en la acción de protección, y acreditamos qué es probar, que se prueba, quién prueba, cómo se prueba y finalmente como se valora la prueba en los procesos de protección de derechos.. Finalmente en el epígrafe quinto hemos investigado la sentencia de protección y cuando ellas son de procedencia, improcedencia e inadmisión, además del contenido de ellas. 13.

(25) Elemento de novedad Aporte teórico El problema investigado refleja en el proceso y en el producto final el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes de autores nacionales e internacionales. estudiosos. del. derecho. constitucional,. complementada. con. el. posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica y alcanzar que los jueces protejan los derechos constitucionales de manera efectiva sobre la base de una verdadera valoración de la prueba aportada por el activo, pasivo o por propia iniciativa del juez de instancia constitucional. Significación Práctica El trabajo investigativo es de relevancia social y jurídica que invoca el trabajar en conjunto con profesionales estudiosos del derecho constitucional y lograr que los jueces y juezas de instancia constitucional observen y apliquen de manera efectiva los principios rectores que orientan la práctica de la prueba en los procesos de protección de derechos. Es un trabajo de investigación importante, según nuestro modesto criterio, por cuanto maestrantes y docentes brindan su aporte intelectual, de tiempo y económico, otorgándole el carácter de viable. Novedad Científica En nuestro país si bien se ha escrito con frecuencia teoría de la acción de protección, como garantía jurisdiccional para tutelar derechos, no es menos cierto que se ha obviado tratar temas específicos como el de la prueba o medio para acreditar la pretensión, por ello consideramos que nuestro aporte, apartándose de la línea general de quienes hasta hoy han tratado a la acción de tutela o protección, es una investigación que crea y por medio de ella explica la plena vigencia del mecanismo de amparo de derechos.. 14.

(26) CAPITULO I. 1.. MARCO TEÓRICO. EPÍGRAFE I.. 1.1. DE LOS ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA PROTECCIÓN. La investigación propuesta en esta primera parte estudiará la acción de protección en su esfera teórica.. 1.1.1. NOCIONES GENERALES. Trataremos, bajo lo propuesto en el subnumeral, la definición, la diferencia con otras acciones y la historia de la acción de protección.. 1.1.1.1. Definición. Las siguientes son las regulaciones, en el orden, constitucional y legal de la acción de protección:. Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.. Art. 39.- Objeto. La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, 15.

(27) que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.. Intentaremos, luego de que la Constitución y la Ley han delimitado el objeto de la acción de protección, una definición breve y sencilla que aspira enmarcar la garantía jurisdiccional, respetando otras que se han emitido con solvencia y probidad7:. La acción de protección es una acción constitucional, judicial y autónoma para la protección directa, inmediata y concreta de los derechos constitucionales, siempre que en los casos no exista otro remedio judicial.. 1.1.1.2. Comparación con otras acciones. Hemos expresado que la acción de protección es una figura autónoma. Sin embargo aquello no significa que sea extraño a la regulación jurídica tradicional, pues en algunas facetas puede tener alguna coincidencia accidental con otra u otras ramas del derecho procesal.. De seguido observemos, explorando, algunos caminos de cruce, no sin antes advertir que, más que afirmaciones categóricas, se trata de provocaciones adrede, para iniciar el debate: . La protección es dispositiva sustancial como en el derecho procesal civil, pues la persona puede desistir, sea por un hacer que será una acción expresa o por un dejar de hacer, es decir por omisión.. 7. De todas las garantías jurisdiccionales de los derechos, como veremos a continuación, tal vez la más importante, en función de su ámbito de protección, es la acción de protección ya que sirve para lograr la tutela general de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos; no hay que olvidar que la acción de protección es –o constituye- la cláusula general de competencia en materia de garantías, de tal manera que mediante ellas se pueden garantizar todos los derechos, en particular aquellos que no tengan o no estén amparados por una vía procesal especial, y en tanto tal, se constituye en la herramienta básica para la garantía de los derechos de las personas, colectivos y de la naturaleza en Ecuador, ya que es el instrumento básico e inmediato con que cuenta el ordenamiento jurídico ecuatoriano para tutelar eficazmente los derechos. Montaña Pinto, Juan en Montaña Pinto, Juan y Porras Velasco, Angélica, Editores. Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Parte especial 1 Garantías constitucionales en Ecuador. Corte Constitucional del Ecuador-Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional. Quito-Ecuador 2011, Pgs. 103,104. 16.

(28) . La protección es necesaria como en penal, y no contingente como en civil, pues la acción siempre nace.. . La protección es inquisitiva como una de las teorías del derecho penal, que no acusatoria, pues el juez impulsa de oficio.. . La protección es dispositiva procesal como en civil, pues la persona tiene la carga de la prueba, así sea sumaria.. . La protección no se rige por la presunción de inocencia, pues la falta de pruebas adicionales, los solos dichos del actor podrían bastar para fallar en contra del demandado, como en laboral.. . La protección se rige por la favorabilidad, como en penal y laboral, pues en caso de duda el juez debería inclinarse por amparar el derecho.. . La protección se rige por la reformatio in pejus, a diferencia del civil, penal y laboral, y a semejanza de la consulta en penal, pues el superior puede empeorar la situación del impugnante único.. . La protección puede fallarse ultra petitayextra petita, como en laboral, pues el juez puede conceder algo no pedido o más de lo pedido por el actor.. . La protección se refiere a asuntos contra el Estado, o contra el particular.. . La protección puede acabarse por una especie de conciliación, como en laboral, civil y parte del administrativo.. 1.1.1.3. Historia. El presente trabajo será breve en la reseña histórica de la protección como medio de tutela o amparo de los derechos.. No siendo el tema central de la investigación el estudio de la historia de la protección trataremos de elaborar una síntesis remota y una reciente de ésta garantía jurisdiccional.. En primer lugar, respecto de la historia remota de la protección, es Jorge Arenas quien hace el mejor resumen al respecto. Afirma este autor que “no hay duda que la intercessio es la institución que se puede considerar el antecedente normativo más claro de la acción de 17.

(29) protección”8. La intercessio del derecho romano, que también es el antecedente del recurso de apelación, habilitaba al magistrado para anular la sentencia injusta y reemplazarla por una nueva sentencia. Con ello se buscaba equilibrar el Imperiumo poder público con los derechos y libertades individuales. En suma, el antecedente más remoto de la protección tiene más o menos unos veinte siglos.. Hace Arenas igualmente un recuento de la posterior evolución normativa, así: “la acción de tutela en su interpretación técnico jurídica, no tiene una historia muy larga y siendo exactos y en sentido estricto, se puede afirmar que los grandes momentos que precedieron la acción de tutela son: la Carta Magna de 1215, su confirmación de 1927, la Petición de Justicia de 1627 y el Bill of rigths del 13 de febrero de 1688, todas en Inglaterra. Respetando un orden cronológico la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de enero de 1776, la Declaración de Derechos de Maryland del 14 de agosto de 1776, estas últimas en Estados Unidos. Posteriormente la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 4 de agosto de 1789, en Francia. Finalmente la Constitución de Yucatán en México en 1841 y las Actas de Reforma de 1857”9.. Como antecedente judicial específico de la protección se puede citar el clásico fallo de Marbury vs. Madison, que si bien no versaba sobre un problema de derechos fundamentales, si constituye un antecedente del principio de defensa judicial de la supremacía constitucional.. En segundo lugar, la historia de la protección da cuenta de la existencia de mecanismos de amparo o protección de los derechos en Europa, América y en la comunidad internacional. 8. Arenas, Jorge. La tutela una acción humanitaria. Ediciones doctrina y ley, Segunda Edición, Bogotá, 1993, p. 25. El autor remite a Eugenio Petit, citado por Carlos Arellano García, quien resume así esta institución: “la apelación data del principio del Imperio. Lo probable s que hubiese sido establecida por una ley Julia Judiciaria, teniendo por origen, sin duda alguna, el derecho, que pertenecía a todo magistrado bajo la República, de oponer su veto a las decisiones de un Magistrado igual o inferior; esto es la intercessio”. Hay que anotar que el Imperio fue fundado por Augusto en el año 27 antes de Cristo, y fue el tercer régimen político que tuvo Roma. El imperio o principado va hasta el año 284, con Dioclesiano, quien crea la monarquía absoluta. Por tanto la intercessio tiene, mal contados, veinte siglos. Un mayor estudio de este tema puede realizarse en Valencia Restrepo, Hernán. Derecho privado romano. Señal Editora, segunda edición, Medellín, 1993. 9 Ídem, p. 15 18.

(30) En Europa la tutela, amparo o protección existe en numerosas constituciones, destacándose los casos Alemán 10 y Español 11 , por cuanto ellos sirvieron de fuente material para el constituyente ecuatoriano reunido en ciudad Alfaro, Montecristi, Manabí en el año 2008. En América el derecho de protección, amparo o tutela, como señala Dueñas, “existe en Guatemala desde 1879, en el Salvador se estableció en 1886, en Honduras en 1894, Nicaragua en 1911, Panamá en 1941, Costa Rica en 1946. En el derecho Mexicano existe desde 1857… En Uruguay también existe. En Argentina se expidió el 18 de octubre de 1966 la ley sobre Acción de Amparo. Y en Brasil se conoce como mandato de seguranca”12. En Perú y Venezuela también existe el amparo. Se destaca el aporte de México en los años 1841 y 1857 y más recientemente la ley venezolana de amparo como hitos importantes en esta evolución.. A nivel internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, afirma en su artículo 8º que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o la ley”. El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, de 1966, presenta una redacción similar en su artículo 2.3. La Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica13, afirma en su artículo 25.1 que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales…”.. Esta última referencia es importante, ya que la Convención Americana fue ratificada por Ecuador el 28 de diciembre de 1977. Ello permite afirmar que el derecho a un recurso judicial. 10. El artículo 93, apartado 1, número 4º de la Ley Fundamental Alemana dice que el Tribunal Constitucional Federal conoce: “de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden ser interpuestos por cualquiera que se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en uno de sus derechos contenidos en el artículo 20 inciso 4; o en los artículos 33, 38, 101, 103 y 104”. 11 El artículo 53.2 de la Constitución española afirma: “cualquier ciudadano podrá reclamar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección 1 del Capítulo 2 ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”. 12 Dueñas, Oscar José. Procedimiento en la tutela y control constitucional. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1996, p. 256-257. 13 Del 22 de noviembre de 1969, aprobada en la Conferencia de los Estados Americanos, en San José de Costa Rica. 19.

(31) efectivo ya existía formalmente en Ecuador antes de la Constitución del año 1998 y del 2008, por la vía de la recepción del derecho internacional, pero carecía de aplicación por ausencia de reglamentación concreta.. Descendiendo al caso ecuatoriano, los antecedentes de la ahora denominada acción de protección, constan en el numeral 15 del artículo 28 de la Constitución de 1967 14 , que establecía: “Sin perjuicio de otros derechos que se deriven de la naturaleza de la persona, el Estado garantiza (…) 15. El derecho a demandar el amparo jurisdiccional contra cualquier violación de las garantías constitucionales, sin perjuicio del deber que incumbe al Poder Público de velar por la observancia de la Constitución y las leyes”; sin embargo, nos dice el Dr. Hernán Salgado Pesantez, que pese a estar consagrada esta garantía constitucional no pudo ser aplicada, debido a los gobiernos dictatoriales que rigieron los destinos de Ecuador, durante la década de los 70. Más sucede que, con el restablecimiento de la democracia, en el año de 1979, no se instituyó la acción de amparo, y en su lugar, en el artículo 141 iusdem, se estableció, entre las Competencias del Tribunal de Garantías Constitucionales, el conocimiento “de las quejas que formule cualquier persona natural o jurídica, por quebrantamiento de la Constitución”15.. La acción de amparo constitucional, se incorporó al ordenamiento nacional, como consecuencia de las reformas constitucionales de 1996 16 , y, se la podía interponer inicialmente en contra de los actos ilegítimos de autoridad de la administración pública violatorios de cualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar un daño inminente a más de grave e irreparable; lo cual evidencia, un progreso y sobre todo, la posibilidad de un real ejercicio de la acción, a diferencia de lo que aconteció en los textos constitucionales anteriores; haciendo trascendente que, en ese entonces, la acción de amparo, tuvo un sentido un tanto restringido, por cuanto, no se consagró la posibilidad de deducir. 15. Constitución de la República del Ecuador de 1979. En las Reformas a la Constitución Política del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 863 de 16 de enero de 1996, se estableció: “Toda persona podrá acudir ante los órganos de la Función Judicial que la ley designe y requerir la adopción de medidas urgentes, destinadas a hacer cesar, o evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto ilegítimo de autoridad de la administración pública violatorio de cualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar un daño inminente a más de grave e irreparable”. 16. 20.