Es un derecho real por el cual el usuario tiene la facultad de utilizar el bien y de extraer los frutos, pero limitando el aprovechamiento a sus propias nece- sidades y a las de su familia.
Comenta el Profesor romero romaña, que este derecho se conoció des-
de Roma aunque limitado al jus utendi, pero que posteriormente, convenci- dos de su poca utilidad se le amplió dándole el jus fruendi aunque en forma
restringida, pasando así al Código de Napoleón y a los demás38.
El derecho de uso y el de habitación están regulados en los arts. 951° a 954° del Código Civil.
90. Caracteres del derecho de uso:
En general son los mismos que los del usufructo, con las siguientes carac- terísticas:
a) En un derecho real como el usufructo, pero menos completo que aquél, ya que el usuario solo goza de los frutos en forma limitada.
b) Solo recae sobre bienes no consumibles, es decir, no existe el cuasi uso, a tenor de lo dispuesto en el art. 951°.
c) Es un derecho de carácter temporal, como toda desmembración del de- recho de propiedad, que subsiste mientras dicho derecho esté vigente y sirva a las necesidades del propio usuario o de su familia.
d) Es un derecho desmembratorio de la propiedad, como el usufructo. Aunque es menos completo que aquel, pues solo concede un jus fruen-
di limitado.
e) Es un derecho intransmisible, por ser un derecho personalísimo, y por- que el art. 954° del Código Civil así lo dispone, al prescribir que no puede ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación. f) No es embargable, a tenor del art, 617° inc. 13° del Código de Procedi-
mientos Civiles en consideración a su calidad de personalísimo y ade- más porque generalmente se constituye para satisfacer necesidades primordiales de la persona y su familia.
g) No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional y puede ser constituido por convenio, testamento y aún adquirido por prescripción, aunque al respecto nos remitimos a lo dicho en el caso del usufructo: quien puede adquirir la propiedad de un bien por usucapión, no se limita a adqúirir un derecho real restringido.
h) Aplicación de reglas, de acuerdo al art. 951° este derecho y el de habi- tación se rigen por las disposiciones del usufructo, en cuanto les sean aplicables.
91. Derecho de habitación:
Es un derecho real que faculta a su titular para usar una casa ajena, o parte de ella, para utilizarla como morada. En otras palabras es un derecho real por el cual se habita gratuitamente una casa ajena.
En la actualidad y con la evolución del fenómeno socioeconómico, ciertas instituciones como el derecho de uso y de habitación, encuentran escasa o nula aplicación, porque ya no corresponden a las características de la so- ciedad a la que sirven. Actualmente quizá se empleen, pero de tacto, no de jure, porque los propietarios, con las limitaciones legales que sufre el dere- cho, de propiedad, se muestran reacios a desmembrar voluntariamente su dominio. En cambio el usufructo es todavía utilizado, como se ha señalado en su congruo lugar.
92. Caracteres del derecho de habitación:
Son los siguientes:a) Es un derecho real menos completo que el usufructo y el derecho de uso, dado que el habitador no tiene el jus fruendi, ni total ni restringido,
sino un uti limitado, ya que el titular solo puede usar el bien para servirle de morada, no para fines comerciales o lucrativos.
b) No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional o
por testamento, el Profesor castañeda39 estima que el art. 804° del
Código Civil contiene un derecho de habitación legal, al disponer que las personas que hasta el fallecimiento han vivido y se han alimentado gratuitamente en la casa del fallecido, pueden exigir que la masa siga soportando los mismos gastos durante un mes. Me permito discrepar de la Interpretación del ilustre maestro sanmarquino, pues pienso que el derecho concedido no es un derecho real, sino más bien de carácter personal, surgido por las vinculaciones que tenían esas personas con el difunto y, además, en muchos casos se establecía en inmueble ajeno, dado en alquiler, y es inimaginable qué se pueda desmembrar la pro- piedad de un tercero.
c) Es un derecho sumamente restringido, ya que solo puede recaer sobre casas habitación, nunca para fines lucrativos. El titular no puede perci- bir los frutos del bien y, en consecuencia, no se puede dar en locación, lo cual es perfectamente explicable.
d) Es un derecho gratuito, ya que si fuera oneroso no sería un derecho de habitación, sino un contrato de locación-conducción.
e) En cuanto a las, reglas aplicables, obligaciones y derechos, son las mismas del usufructo, en cuanto sean pertinentes.
93. Derecho de superficie:
Este derecho real ya era conocido por los romanos, pasando a las modernas legislaciones. En el Perú es figura admitida por el actual Código (no por el anterior) y está definida en el art. 958°, que establece que: “por acto entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante”. El artículo siguiente dispone que el plazo máximo de este derecho es de 99 años y que, al término del contrato, los edificios serán del dueño del terreno.
Como señala el Profesor Romero40 este derecho real ha sido objeto de crítica
positiva, por quienes argumentan que es útil, que permite al propietario del sue- lo edificable obtener beneficios cuando no puede construir; pero otros piensan negativamente de esta institución, considerando que es una desmembración del derecho de propiedad, entre el dominio del propietario del suelo y el de las edificaciones, prevaleciendo a la larga el del primero, sin embargo se objeta la institución porque supone una prolongada inmovilización de la propiedad. En todo caso, lo objetable es lo dilatado del plazo máximo, que en el Perú es de 99 años, lapso que supera largamente la vida útil de una persona; en otros países es de 50 años. Ocasionalmente se utiliza esta figura cuando el titular es el Estado, como ha sucedido con la construcción del Teatro Segu-
ra, del Restaurant del Parque Zoológico y del actual Teatro La Cabaña41, los
que ya son propiedad del señor del suelo (El Municipio).
No hay que confundir esta figura, que es un derecho real del superficiario, con las concesiones administrativas, materia del derecho administrativo, que es una facultad que otorga el Estado a las personas que cumplen deter- minados requisitos, lo que no es por cierto un derecho real.
94. Caracteres del derecho de superficie:
Se observa los siguientes:a) Es un derecho real, por la vinculación del titular del derecho (superficia- rio) con el bien objeto de este derecho y, además, es un derecho sobre inmueble ajeno, pues si existiera confusión se extinguiría el derecho. b) Es desmembratorio de la propiedad, puesto que concede el derecho de
usar y percibir los frutos al superficiario, mientras que el jus abutendi permanece en manos del propietario del suelo.
c) Es un derecho alienable y transferible, dado que el superficiario ostenta la propiedad de los edificios que ha construido, naturalmente con la li- mitación de que transcurrido el plazo estos revierten al señor del suelo. He aquí una diferencia notable con el derecho de uso, que no es un
40 romero romaña, op. cit. pp. 274-275. 41 romero romaña, op, cit. pp. 274-275.
derecho cesible y cuyo fundamento es la calidad personal del titular, en efecto, por ser gratuito y constituir una liberalidad el derecho de uso es derecho personalísimo, y en consecuencia incesible, en cambio, el derecho de superficie es netamente económico y por lo tanto oneroso, ya que el señor del suelo solo lo otorga con miras a conseguir determi- nadas ventajas, siendo en consecuencia trasmisible y enajenable como todos los derechos con fuerte carácter económico.
d) Es un derecho temporal, como toda desmembración de la propiedad, ya hemos visto el plazo máximo de 99 años, pero no se extingue con la vida del superficiario, pues, como se han expresado, es trasmisible por acto inter vivos o mortis causa.
e) Solo se constituye por acto inter vivos, así lo dispone el señalado art. 958°; en este caso la ratio legislatoris es clara: el señor del suelo puede usar esta figura personalmente, pero no imponérsela a sus sucesores, porque implica un negocio jurídico de gran importancia y no una libera- lidad o consideración personal o familiar.
f) Es figura utilizada, cuando el señor del suelo edificable, generalmente el Estado no puede realizar inversiones que son importantes pero que resultan sumamente onerosas. Para los particulares no resulta tan útil esta figura, pues se acude a otros procedimientos: sea la venta del terreno o adjudicando al señor del suelo, (en propiedad horizontal) un departamento del edificio; soluciones estas que prestan la ventaja de ser definitivas, factor importantísimo en un mundo de inflación crónica e inseguridad marcada.
g) Solo recae sobre tierras edificables, por expresa disposición del art. 958° y por la propia esencia de la institución.
Con este capítulo se concluye, el estudio de las desmembraciones del dere- cho de propiedad, pasando al examen de las limitaciones que puede tener el ejercicio del derecho, es decir, las servidumbres.