Por ser la hipoteca un jura in rem aliena y además por ser accesoria de una obligación principal, es por esencia transitoria, una limitación temporal que se impone al derecho de propiedad cuando se necesita respaldar el cumpli- miento de una obligación.
Respecto a las causales que determinan la extinción hay que analizar los siguientes tipos:
a) Causales derivadas de la extinción de la obligación principal: Sien-
do la hipoteca un derecho accesorio, es lógico que corra la suerte del principal. La nulidad de la obligación principal extingue el gravamen, la
obligación principal puede extinguirse de varias maneras, arts. 1234° a 1317° del Código Civil. Lo más corriente es la extinción de la obligación por pago de la misma, menos frecuente resulta la extinción de la obli- gación por compensación, condonación, consolidación, transacción o mutuo disenso; indudablemente que, de extinguir la obligación principal por cualquiera de estos medios, se extinguiría el gravamen hipotecario, pero el deudor debe exigir el cancelamiento de la inscripción, pues, siendo la hipoteca un contrato solemne, no existe hipoteca no inscrita y
contrario sensu, sigue existiendo mientras esté vigente su inscripción;
para estos efectos el deudor hipotecario puede accionar ejecutivamen- te contra el acreedor para que se otorgue la correspondiente escritura pública de levantamiento de hipoteca.
Sin embargo nuestro Código Civil configura dos casos de excepción, en los que se extingue la obligación principal y subsiste el gravamen; tales son las normas de los arts. 1270° y 1271° referentes al pago con subro- gación y a la novación. La primera de estas figuras es una manera de extinguir la obligación, que consiste en el pago que efectúa un tercero, no el propio deudor; subrogar es colocar una persona (o cosa) en lugar de otra. Cuando un tercero paga la deuda hipotecaria, ocurren las si- guientes consecuencias: 1) El acreedor sale de la relación obligacional, puesto que ya ha sido pagado; 2) Existe un nuevo acreedor (el terce- ro que pagó) que se denomina acreedor subrogado; 3) La obligación principal (pago de deuda) y la garantía (hipoteca) subsisten, debiendo el deudor pagar al nuevo acreedor, en cuyo favor también subsiste la hipoteca (arts. 1269° y sgtes). Es conveniente inscribir la subrogación operada para que el acreedor primitivo no siga figurando en el Registro como, titular del derecho de hipoteca, pues podría transferirlo bajo fe de Registro.
Expresa el Profesor Castañeda que el pago con subrogación no es un
pago auténtico. Sostienen PLanioL-riPeri y Becqué que la subroga-
ción es traslativa y no extintiva, por lo que es explicable que al trasmitir- se la acción se transfiere también la garantía real que la asegura. La novación es otra manera de extinguir las obligaciones, por la que se extingue una obligación preexistente, naciendo inmediatamente una nueva, por ejemplo el cambio del deudor o del acreedor constituyen casos de novación subjetiva. En el caso de la hipoteca la novación por cambio de acreedor no extingue la hipoteca, de acuerdo al art. 1287°,
tal sería el caso que el acreedor primitivo transfiera su crédito a un ter- cero, el nuevo acreedor se convierte en el titular del derecho de hipote- ca, en virtud del principio de accesoriedad de dicho gravamen.
En la novación por cambio de deudor, que es la más frecuente puesto que se venden muchos inmuebles que están hipotecados, se extinguen no solo la obligación principal, sino también las garantías; así lo esta- blece el citado art. 1287° que prescribe: “En las novaciones en que se / sustituya otro deudor, todos los coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de responsa- bilidad”. No hay que olvidar que esta es una novación convencional, o sea que el acreedor ha permitido la liberación del deudor.
En la práctica cuando se transfiere un inmueble hipotecado se adoptan cualquiera de estas alternativas: el vendedor (deudor hipotecario) paga su deuda y levanta la hipoteca, lo que puede efectuarse en la misma escritura pública de venta del bien. Puede ser también que el adquiren- te tenga interés en asumir la deuda hipotecaria para rebajar el monto de lo que debe desembolsar, en cuyo caso el deudor originario (vende- dor) y el comprador (nuevo deudor) intervienen en la escritura pública de compra-venta prestando su consentimiento el primero y asumiendo la deuda hipotecaria el segundo, frente al acreedor hipotecario, quien generalmente también interviene.
b) Causales derivadas del bien hipotecado: Si el bien hipotecado se des- truyera totalmente, se extinguiría la hipoteca, subsistiendo la obligación principal. La posibilidad de destrucción total de los predios es muy re- mota, en primer lugar, porque destruido el edificio subsistiría la hipoteca sobre el terreno, en realidad tendría que suceder un cataclismo tipo terremoto de 1970 en Huaraz para que desaparezca también el terre- no. Además el acreedor hipotecario, cautelando sus intereses, obliga al deudor hipotecario a contratar un seguro contra incendio o destrucción del inmueble.
En el caso de otros inmuebles que no sean predios, como naves y aero- naves, el acreedor hipotecario, en salvaguarda de sus intereses, exige siempre un seguro sobre los bienes hipotecados.
La venta judicial del inmueble hipotecado origina también la extinción del gravamen, puesto que el acreedor ya se hizo pago de la obligación
principal y de las accesorias (intereses, gastos, etc.) y en consecuencia quien adquiere el inmueble en el remate lo adquiere libre de la hipoteca, todo lo cual debe; lógicamente, ser inscrito en el Registro.
Igualmente la expropiación extingue la hipoteca, pero como señala castañeda71, no la obligación principal que se traslada a la indemni-
zación que se recibe por la expropiación, superviviendo el derecho de preferencia del acreedor de hacerse pago en forma preferente con el precio obtenido de la indemnización, naturalmente en la forma en que esta sea pagada.
c) Causales derivadas de las partes: Si el acreedor renuncia a su dere-
cho, que como todo derecho patrimonial es perfectamente renunciable, se extinguirá la hipoteca, lo que el deudor cuidará de inscribir debida- mente. Igual ocurrirá si el acreedor hipotecario efectúa la remisión de la obligación, principal (perdón de la deuda), dado que el derecho de hipo- teca solo existe para garantizar dicha obligación. Lo mismo sucedería si prescribe la obligación asegurada, que de acuerdo al inc. 2° del art. 1168° se operaría en el plazo de 15 años, por ser acción personal. En esta materia existe una implicancia, ya que la acción real recién pres- cribe a los 20 años, lo que significa que el acreedor hipotecario puede accionar aún cuando esté prescrita la acción personal.