COMO «CONTROL JURÍDICO»
IV. Deshaciendo una confusión
Quizás hubiera de ensayarse una interpretación del sorprendente texto citado (y, por extensión, de los otros del mismo cuño) atendiendo al con-
texto que lo encuadra; aunque mucho me temo que, en lugar de ilumina-
ción, vayamos a cosechar un resultado bastante insospechado.
Nos hallamos en un entorno temático en el que bulle la preocupación porque el control jurisdiccional pueda ceder a la tentación de expandirse más allá de fiscalizar el «error manifiesto» en que acaso haya incurrido la Administración y llegue hasta la sustitución de una valoración opinable
(33) G. SILVESTRI, «Scienza e coscienza: due premesse per l’independenza del giudice», Diritto
Pubblico, 2004, n.º 2; p. 435.
(34) Cfr. M. TARUFFO, «La giustificazione delle decisioni fondate su standards», Materiali per una sto-
ria della cultura giuridica, 1989, n.º 1 y bibliografía allí citada.
(la de la Administración) por otra valoración igualmente opinable (la del órgano judicial). Es lo que expresa este inequívoco fragmento:
«...el límite jurídico general aplicable a la valoración de los elementos de hecho de la decisión sólo puede ser el error ma-
nifiesto cometido por la Administración en esa valoración.
Más allá de ese límite, lo que se presenta como un control ju- rídico esconde una valoración subjetiva del acierto o error (no jurídico) de la decisión.
(...) lo que quiere decirse es que sólo hay abuso de la discre- cionalidad en la apreciación de los hechos allí donde el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser desvelado mediante una actividad pro-
batoria suficiente o mediante una demostración sólida, firme, segura, sustancialmente incontestable. Para ser propiamente
jurídico, el control de la valoración de los hechos no puede ba- sarse en hipótesis, conjeturas, estimaciones o apariencias, ni consistir en la mera sustitución de una valoración opinable por otra valoración opinable. El control jurídico debe ser riguroso y prudente, pues de lo contrario deja de ser jurídico para desli- zarse por la pendiente del decisionismo» (36).
Leídos con atención, estos párrafos dejan al descubierto cómo un propósito loable puede, en ocasiones, extraviarse en una deriva deplora- ble; pues a la vista está que —según las palabras últimamente transcri- tas— lo que determina si el control es o no jurídico no es la naturaleza material (técnica, económica, política, etc.) del criterio controlador —se- gún se nos había inducido a pensar— sino la firmeza (indubitable o me- ramente opinable) de ése, cosa radicalmente diversa de aquélla y sin re- lación la una con la otra. Eso sí, el confundirlas o siquiera el conectarlas cunde mucho (aunque no se trate de una estratagema consciente) en or- den a deslegitimar un control judicial no meramente formal (es decir: un control que no se contente con examinar únicamente si la conclusión ha sido lógicamente extraída de las premisas, sino además analice si las premisas están fundadas en conocimientos social y/o científicamente aceptados).
Juan Igartua Salaverría
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(36) M. SÁNCHEZ MORÓN, Discrecionalidad administrativa..., pp. 135-137 (cursivas mías, excepto las de «error manifiesto» que están así en el texto). Creo que va en la misma dirección este otro pa- recer: «De lo que se trata es, justamente, no tanto de dilucidar quién puede decir que una regla o decisión es irracional, cuanto de determinar quién —conforme al orden constitucional— está legiti- mado para definir la regla más racional de entre las permitidas por el espacio generado por la dis- crecionalidad. En todo caso, no existe un canon único de racionalidad en las decisiones colectivas complejas, que deben armonizar múltiples y contrapuestos intereses sociales» (L. PAREJO ALFON- SO, Administrar y juzgar..., pp. 37-38).
En suma, la vindicada juridicidad del control se dejaría reconducir fi- nalmente a la siguiente cuestión: si el control judicial no ha de detenerse en la carcasa formal del razonamiento motivatorio (y eso se infiere de la postura que unos y otros adoptan ante el caso de la Dama de Baeza (37)) sino debe penetrar en el contenido de la motivación, queda por ver cuál será la intensidad de tal control intrínseco: débil o fuerte (38). El control intrínseco débil sigue exigiendo que el tribunal actúe provisto de conoci- mientos extralegales (técnicos, económicos, políticos, etc.) pero sin en- trar a dirimir asuntos que son controvertidos dentro del ámbito de esos saberes. En cambio, el control intrínseco fuerte no sólo implica que el control judicial funciona en base a conocimientos extralegales sino, encima, que en los asuntos controvertidos en el dominio de referencia (económico o técnico o político, etc.) le corresponde al juez optar por el criterio que a su juicio esté mejor fundado.
Ante un panorama así diseñado, lo único que juiciosamente dejaría traslucir aquel presunto purismo juridicista es su razonable hostilidad al control judicial intrínseco-fuerte; no más ni cosa distinta. Es decir, los re- celos ante el activismo judicial se verían confirmados si los tribunales no fueran respetuosos con una Administración que se mueva dentro de los márgenes de opinabilidad a menudo presentes incluso en las cuestiones técnicas (bien porque el criterio o método o técnica a emplear no desem- boca en un único resultado; o también porque hay distintos criterios o métodos o técnicas aplicables en la ocasión sin que exista consenso ge- neralizado en torno a cuál de ellos es el preferible) o si los jueces no fue- ran conscientes de la pérdida de homogeneidad axiológica propia de la época actual de pluralismo ético, político, etc., y cambiaran la opinable valoración administrativa por la suya propia (no menos opinable). Pero todo eso no autoriza a postular el giro —como si no cupiera otra alterna- tiva— hacia una concepción formalista-legalista (no hay derecho fuera de la letra de la ley) del control jurídico, como reiteradamente hemos leído líneas atrás. Al contrario, examinar si los criterios, métodos, técnicas y valores que justifican la actuación administrativa se mantienen en los lí- mites de lo opinable o los rebasan y entran en el terreno de lo arbitrario (o sea, de lo que ya ni alcanza el grado de opinable) requiere justamente su cotejo con lo que —en el campo de los saberes (económicos, técnicos, etc.) o en el ámbito de los valores (políticos, estéticos, éticos, etc.) concer- nidos— se considera canon de referencia ineludible o preferible o al me-
(37) Porque —simplificando— desde el punto de vista estrictamente formal, sería difícilmente ata- cable un razonamiento como éste: «Si el valor de A (Dama de Elche) es igual al valor de B (Dama de Baeza), y si el valor de A (Dama de Elche) es x, el valor de B (Dama de Baeza) será también x». (38) Tomo la distinción de G. PARODI, Tecnica, ragione e logica nella giurisprudenza amministra-
(39) Cfr. la cita a la que corresponde nota a pie de página 35.
(40) Por eso, no puedo dejar de lamentar la obstinación que delatan estas palabras: «El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución coincide exacta- mente con este límite, pues, como tiene declarado la jurisprudencia de manera unánime, consiste en el derecho a obtener del órgano judicial competente una respuesta razonada y fundada en Derecho (no en otro tipo de argumentos o criterios) a las pretensiones deducidas en el proceso» (M. SÁNCHEZ MORÓ, Discrecionalidad administrativa..., pp. 112-113).
Juan Igartua Salaverría
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nos defendible. Si —como antes se ha dicho— «el control jurídico debe ser riguroso y prudente» sin «basarse en hipótesis, conjeturas, estimacio- nes o apariencias» (39), entonces sería lógico estimar como «sustancial- mente incontestable» la pauta que califica de «arbitrario» lo que los co- lectivos de los especialistas (si se trata de cuestiones científico-técnicas) o el común de los ciudadanos (en los asuntos al alcance de todos) tienen como indefendible. ¿Qué otra cosa es lo que ilustra a la perfección la sen- tencia relativa al caso de la «Dama de Baeza» y que tanto consenso ha concitado? No me extrañaría que la citada escultura pudiera ser objeto de valoraciones distintas puesto que el mundo de lo estético y del interés histórico está poblado de cánones o criterios que distan de ser uniformes; pero una vez sentada su equivalencia (seguramente opinable) con la «Dama de Elche», salta la barrera de lo defendible el subsiguiente (y ya conocido) raciocinio de la Comisión de expertos. Por tanto, el caso jurisdiccional de la «Dama de Baeza» (celebrado por unos y otros) rinde honores al que denominé control intrínseco débil y que toma como base cánones de ra- zonamiento (de toda especie) que cuentan con refrendo técnico-científico o social, sin polemizar sobre valoraciones que —visto el supuesto concre- to— son todas ellas defendibles; y a fortiori sin modificar la opinable va- loración administrativa por la propia del tribunal (también opinable). O sea, todo menos lo que parecen proponer los autores que critico: la apre- surada descalificación del control judicial sobre lo que excede de la es- tricta letra de la ley.
Y, claro está, el control jurídico así prospectado presupone que en la motivación que acompañe a la decisión administrativa discrecional fi- gura(n) expresamente el(los) criterios(s) de todo orden que la justifica(n); cosa del todo superflua si fuera cierto que —según postura que he inten- tado combatir— el control jurídico debiera ceñirse a los elementos regla- dos del acto administrativo y, además, efectuarse conforme a parámetros legales (40). Interesa enfatizar esto sin más paja, no sea que vayamos a dejarnos aturdir por el golpe de efecto (aderezado con algunos trámites de distracción) que no pocas veces suele provocar el disuasorio pero bas- tante umbroso adjetivo «jurídico».
R.V.A.P. núm. 71
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