La eficacia (principio de efectividad)

Ya tenemos entonces una idea acerca de lo que debe entenderse por eficacia. Preguntémonos ahora: ¿es importante el tema de la eficacia del derecho? La respuesta es afirmativa, a lo menos por las siguientes razones: 1.) Porque el derecho meramente formal, expresado en un conjunto de normas, por sí solo no sirve para cumplir con los cometidos de orden y control social. Se requiere que sea eficaz. No podemos contentarnos con la afirmación dogmática de que si no existiese el derecho solamente habría caos y anarquía. Para que exista una cierta convivencia en un medio social, además de las normas jurídicas, además de la operatividad de otros medios de control social, es necesario que la generalidad de los preceptos legales tengan presencia en la realidad, ya sea porque se acatan voluntariamente, ya sea porque ante el incumplimiento las sanciones operan; 2.) Es importante, también, la búsqueda de la eficacia de las normas pues ella es representativa de un cierto grado de consenso entre los legisladores, lo legislado y los obligados. Esa identidad es muestra indiscutible de un sistema de baja represividad y castigo; 3.) la eficacia nos muestra, además, si ese cierto consenso pervive en el tiempo pues, si así no fuese, bien valdría preguntarse si no valdría la pena que las normas que han pasado a ser “letra muerta” se diesen realmente por muertas, y 4.) la eficacia, finalmente, es señal de presencia de autoridad. Si son los propios funcionarios los que no exigen o están en condiciones de exigir la conducta debida, si carecen de la posibilidad de reaccionar ante la violación del derecho ¿de qué autoridad o poder estaríamos hablando?.

Existe una abundante discusión de la doctrina acerca de las diferencias o similitudes entre términos tales como validez, eficacia, vigencia, legalidad, existencia, etc. Para nuestros fines, diremos que validez, existencia y obligatoriedad se miran como sinónimos. Por eso no es lo mismo hablar de validez que de eficacia ni es lo mismo hablar de validez, de vigencia y de eficacia.

La validez la consideramos ligada al cumplimiento de las formalidades de autor, procedimiento y subsunción con la norma superior, que ya hemos comentado. Es decir, el cumplimiento del proceso formal de creación. La vigencia la vinculamos al momento en que el deber contenido en la norma válida puede ser exigido por el titular del respectivo derecho. La eficacia, en cambio, se refiere a una situación de hecho, asociada a la realidad, verificable, cual es la de la constatación del grado de acatamiento de la norma por los obligados y la aceptación y aplicación de la misma por los funcionarios, sea porque estos últimos exigen el deber, sea porque sancionan el incu mplimiento.

Por lo anterior es perfectamente posible hablar de normas válidas que no se encuentran vigentes (vacatio legis) y normas válidas que no han resultados

eficaces. Pero nos parecería una impropiedad, en esta óptica, hablar de normas vigentes o eficaces si antes éstas no han pasado el test de verificación de validez.

Volviendo a la eficacia propiamente tal es bueno tener presente que este fenómeno, para existir, no exige del cumplimiento o incumplimiento de los deberes por parte de todos los obligados. Basta que la infracción provenga de la mayoría de ellos. Al efecto, resulta muy gráfica la expresión de Hart cuando nos indica que la mejor manera de constatar si una regla jurídica es o no eficaz radica en verificar si los destinatarios confieren más obediencia que desobediencia a ella. Y no olvidar, a propósito del mismo Hart, que éste, pese a su condición de positivista, estima cumplida la validez por efecto de superar la prueba de la “norma de reconocimiento”, vinculada directamente con la “ práctica efectiva”.

Y en torno a estos mismos puntos, nos surge de inmediato otra pregunta que no admite una respuesta unívoca: ¿por qué razón las personas normalmente prestan obediencia al derecho?.

El asunto es verdaderamente de índole muy compleja y compete al ámbito de la sociología jurídica: ¿temor a la sanción?, ¿identidad con la prescripción?, ¿deber moral?, ¿costumbre?, ¿conformismo?, ¿motivaciones religiosas? ¿conciencia jurídica popular?

Otro aspecto que interesa a la teoría y a cada sistema en particular es el de establecer las consecuencias concretas que deba representar para la subsistencia de la norma su desuso o ineficacia

Hay quienes piensan que la vinculación entre norma y destinatarios debe ser tan estrecha, que no podría justificarse mantener vivas, formando parte del ordenamiento, a normas que la propia comunidad obligada ya no reconoce como vinculantes, ya no otorga de hecho su aceptación.

Otros, en cambio, exigen, para la expulsión de la norma del sistema, un acto formal de la autoridad que la creó (o de otra de mayor jerarquía), la derogación, como única manera de contar con seguridad jurídica. Piénsese que el desuso es un hecho que requiere de tiempo, de permanencia. (y, con ello, también requeriría de prueba. No podría ser, salvo casos muy radicales, autoevidente). En general la doctrina reconoce dos circunstancias en las cuales la ineficacia puede aceptarse como suficiente para invalidar normas:

a) cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a parte sustancial de la estructura normativa de un ordenamiento jurídico, durante un cierto tiempo (Kelsen, Hart, Lumia, Pattaro, Recaséns, entre otros). Ej.: revoluciones triunfantes, golpes de estado, separaciones territoriales, etc.; y

b) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los procedimientos de derogación.

Ninguna de estas dos circunstancias son reconocidas por el legislador chileno, aunque la primera, en el hecho, ha operado más de alguna vez al ocurrir crisis institucionales relevantes.

Insistamos, finalmente, nunca está de más repetirlo, que no siempre el mejor camino para obtener la eficacia de los mandatos del legislador la constituye el uso de la fuerza. Por el contrario, lo que realmente asegura una mejor obediencia al derecho es su contenido razonable, la legitimidad del poder que ordena y la participación de los obligados en la generación de ese poder.