Interpretación

Interpretar es buscar el sentido y alcance de algo.

Interpretación jurídica es el proceso de determinación del correcto sentido y alcance de una norma jurídica.

Es, también, generar una o más normas a partir de aquellas que son objeto de la interpretación, aunque este último aspecto no es el que ahora nos preocupa. Es fijar con precisión lo que la norma manda, prohibe o permite. Dicho de manera muy simple: lo que la norma “dice”. Consiste al decir de Lumia “en purificar, completar y sistematizar el lenguaje empleado por el legislador”.

b) clasificación de la interpretación

Atendiendo a la fuente formal sobre la que recae la interpretación puede ser: de la Constitución, de la ley, de la costumbre jurídica, de los tratados internacionales, de los actos jurídicos y contratos, de las sentencias.

Según sus alcances puede ser: declarativa, restrictiva o exte nsiva.

En consideración a sus autores la interpretación puede ser: a) usual, si corresponde a los individuos en general; b) judicial, si emana de los jueces; c) legislativa, o auténtica, si deriva del propio legislador, o d) doctrinaria, si es hecha por los juristas.

c) criterios de interpretación.

La hermenéutica (ciencia de la interpretación) considera la posibilidad de utilizar muy diversos criterios o elementos destinados a interpretar las normas para su posterior aplicación. Describiremos algunos de ellos:

Criterio formalista

Bajo la presunción de que el legislador habló en todos los casos en que era necesario y lo hizo de un modo claro, certero, hay quienes han afirmado que los

jueces deben limitarse a subsumir los casos particulares en las normas preestablecidas y la solución surgiría mecánicamente. El silogismo se expresa, a modo de ejemplo, así:

Dado un homicidio debe ser presidio(premisa mayor) Juan causó homicidio(premisa menor)

Juan debe sufrir presidio.(conclusión)

El elemento que privilegia el método formalista es el tenor literal de la norma; las palabras que ella emplea.

Criterio histórico

Busca una identificación entre el sentido que se otorga a la norma y la tradi- ción jurídico-filosófica de la respectiva comunidad.

Criterio intencional

Atiende a la intención o “espíritu” de la ley como entidad autónoma, dotada de vida propia e independiente de su creador, o, en otra perspectiva, la intención del autor de la ley.

La primera tesis, en la que se asigna valor a la intención del autor de la norma o de la costumbre se denomina subjetivista y, la segunda, que se libera del agente creador y se concentra en el uso común de las palabras se denomina objetivista. Una y otra adolecen de debilidades y fortalezas.

Criterio teleológico

Persigue una solución al problema interpretativo coincidente con la finalidad principal de la fuente que contiene la norma objeto de la interpretación o busca el resguardo del interés o bien jurídico protegido.

Criterio ideológico

Exige al intérprete absoluta lealtad con la filosofía política del legislador (normalmente contenida en la ley fundamental).

Criterio político

Impone al juez el deber de medir las consecuencias políticas que su decisión pueda causar en la sociedad. Representa en alguna medida aquello de la llamada “moral de la responsabilidad” o también la conocida distinción entre lo “r acional” y lo “razonable”.

Criterio social

Se trata de hacer una interpretación dinámica que tenga en cuenta la realidad social del momento en que las normas se aplican. Es fácil advertir los riesgos que conlleva este criterio. Por eso es interesante lo que señala el jurista español Modesto Saavedra quien, no obstante identificarse con criterios próximos al materialismo histórico expresa: “ Hay aspectos de la realidad social que pueden ser criticables y mejorables. Y la realidad social, en cualquier caso, no consiste simplemente en las ideas dominantes. Piénsese en el caso límite de una sociedad fascistizada, con una ideología dominante de carácter racista o intolerante con ciertas minorías políticas o culturales. Antes que asumir mecánicamente la realidad social, lo que debe hacer el juez es intentar profundizar en el conocimiento de la misma y establecer con ella una relación dialéctica de debate y argumentación. Debe tender hacia un consenso ideal y no limitarse por un consenso fáctico.”

Criterio libre

Confía en el sentido de prudencia y equidad del juez, facultándolo, en las po- siciones más radicalizadas, para actuar incluso en contra de norma. Las reglas, en definitiva, no son más que simples pautas genéricas de orientación judicial que, por su propia naturaleza abstracta, admiten una amplia gama de significados. Interpretación judicial de la ley

Como se ha señalado, consiste, por parte del juez, en dar el correcto sentido y alcance de un precepto de ley, en el caso sometido a su decisión. Obtener el significado del término “sentido” es de vital importancia en nuestra legislación, dado que en él se centra la tarea interpretativa. Así nos lo da a entender el artículo 190° del Código Civil al señalar textualmente: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”

Pero, ¿constituye el sentido la voluntad o intención del legislador al momento de crear la norma?, ¿o es la finalidad de la ley independiente de la de su autor, que irá cambiando con el transcurso del tiempo?, ¿o permitiremos que sea el juez quien, en cada caso, lo fije respecto de cada precepto?

El núcleo central de la controversia radica, en definitiva, en definir la mayor o menor amplitud de facultades que se darán a los jueces para señalar los alcances de las normas aplicables al litigio. En otras palabras, si por razones de seguridad jurídica se privilegiará la expresión formal de la ley o si, por consideraciones de justicia (o más propiamente de equidad), deberá confiarse en el criterio e idoneidad del juez encargado de resolver la contienda.

Si se trata de enumerar factores que pudieren servir para llegar a una más adecuada determinación del sentido de una norma, la lista sería muy larga. En efecto la historia del derecho demuestra que se han utilizado, en conjunto o separadamente: la expresión lingüística o idiomática, la intención del legislador, la ideología, la tópica, la historia de la ley, la historia de la respectiva institución, la correlación con las leyes de similar contenido, el cotejo con el sistema, la equidad del juez, el objetivo teleológico, la naturaleza de las cosas, las costumbres o usos sociales, el “fin” de la ley, etc.

Es en relación con esta controversia: ¿seguridad o justicia?, que han existido a través del tiempo diversas tendencias:

1. Escuelas Formalistas o Legalistas

Parten del supuesto que el legislador ha tenido la capacidad suficiente para encerrar en la norma la totalidad de las conductas que deben ser reguladas y, a la vez, ha podido expresarlo en ella claramente. En consecuencia, no hay necesidad de intérpretes, no hay lagunas legales, no hay contradicciones entre normas. Aún más, ni el juez ni el jurista pueden invadir un campo que es privativo de otro poder del Estado: el poder legislativo. La única fuente formal del derecho es la ley y ella, con su sola expresión literal, permite solucionar cualquier contienda. Entre estas tendencias encontramos desde los glosadores y post-glosadores hasta la Escuela Exegética.

La Escuela Exegética, nacida al amparo del proceso de codificación, en especial, del Código de Napoleón de 1804, supone la suficiencia de esa importante obra humana y considera que, en el improbable evento de no ser suficiente el texto de la ley, será la intención del legislador la que resolverá el problema hermenéutico. Y la voluntad del legislador está en la letra de la ley. El Código contiene siempre la “razón escrita” y no hay entonces más fuente de derecho que el Estado. Esta tesis es la propia de la ideología liberal ortodoxa en que el derecho (o el Estado) es un mero “guardián” de la libertad e igualdad formales.

Las carencias de esta tendencia son manifiestas. ¿puede tener intención un ente institucional abstracto denominado legislador?, ¿y esa intención es la de la mayoría de los integrantes del cuerpo colegiado?, ¿y esa intención será la misma, aunque cambien en el tiempo los legisladores?, ¿y aunque cambien en el tiempo incluso los valores?

Las corrientes formalistas inmovilizan al juez y petrifican el derecho. Es evidente que el juez no puede ser solamente un lector de textos legales, desconectado de una realidad a la que él mismo pertenece. El objetivo de seguridad se distorsiona y se abre el camino a separar el derecho de la realidad y,

con ello, se crean serios riesgos de ruptura, pues los juristas –de hecho todos participan en el proceso de aplicación–, serían todavía más conservadores, meros vigilantes del sistema establecido. De allí que estas doctrinas se encuentren superadas o a lo menos muy limitadas en su campo de acción por las nuevas orientaciones de las Teorías de la Argumentación y las Teorías de la Decisión. Por lo demás, ya nadie discute que las normas no admiten una sola interpretación sino que son de “textura abierta” y necesariamente dan lugar a variados “sen- tidos” posibles.

2. Escuela histórica del derecho

Acepta la necesidad del proceso de interpretación y privilegia el tenor literal para el cumplimiento del objetivo. Pero este tenor literal no se manifiesta exclusivamente a través del elemento gramatical sino que debe desentrañarse, además y conjuntamente, con los elementos histórico, lógico y sistemático. Nuestro sistema interpretativo recogió estos elementos, en la forma que se señalará más adelante.

3. Escuela del derecho libre (Ehrlich, Kantorowicz)

Frente al formalismo es posible considerar la tesis de un juez más activo, con facultades no solamente para aplicar mecánicamente la ley sino que para crear derecho, aun en contra de texto de ley, si la conciencia del juez así se lo exige.

Es evidente que con tal criterio el riesgo del inmovilismo se suple por otro potencialmente aún mayor: el de la inseguridad. El derecho se demuestra a través de los fallos y éstos requieren de una base de certeza y estabilidad que esté por sobre la simple discrecionalidad del juez.

Un juez que crea derecho, sea para interpretar, sea para integrar o con mayor razón en contra de norma expresa si ella parece inicua o manifiestamente injusta, pasa a ser un verdadero legislador de reglas retroactivas. En otras palabras, estaríamos sustituyendo el derecho Legal por un derecho Judicial, en manos de verdaderos jueces legisladores

4. Teoría pura del derecho

Para Kelsen, en concordancia con su teoría del ordenamiento jurídico, cada vez que el juez dicta su sentencia realiza una doble labor: aplica el derecho ordenado por las normas superiores y crea un derecho nuevo contenido en el imperativo de su fallo.

Las normas superiores no expresan una sola posibilidad sino muchas. Son generales y, en consecuencia, representan un marco amplio de referencia que per- mite al juez encontrar la solución que estime justa. El sistema jurídico, en todo

caso, es la referencia final, pues la visión kelseniana, ya lo hemos señalado, es ontológica en cuanto a que el ordenamiento es autosuficiente como modelo de las decisiones judiciales. Para Kelsen la ciencia jurídica es autónoma, los jueces son independientes, el derecho y la política resultan ámbitos separados. Ej.: La Constitución consagra la propiedad, la ley regula sus caracteres, requisitos y resguardos, el juez podrá determinar quien es el propietario en una controversia específica.

Sin embargo, nos parece que la tesis de la autonomía ideológica y política del derecho, además de infundada, representa una falacia argumentativa pues, en el hecho, la neutralidad constituye también una afitrmación política e ideológica. 5. Recaséns Siches

El autor español, representante de la corriente ontologista, emite una serie de afirmaciones que resultan dignas de consideración. Partiendo de la base que las normas hablan siempre “en términos relativamente generales y abstractos”, sostiene que la ineludible necesidad de interpretar el derecho consiste en transformar estos términos “en preceptos concretos y singulares”. Ahora bien, para Recaséns el derecho no es una ciencia –con la precisión y validez de toda ciencia– sino un simple pero importante y necesario instrumento práctico destinado a producir ciertos efectos en la realidad social. Lo que existe, entonces, es una ciencia del estudio de ese instrumento práctico que es el derecho el cual, reitera el autor, como realidad no es sino “un arte práctico, una técnica, una forma de control social.” Señala que el juez debe obediencia a las leyes, “pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación que se les dé.” Critica la existencia de numerosos métodos de interpretación y de la multiplicidad de elementos interpretativos. En su opinión, “ninguno de ellos resuelve de manera satisfactoria el problema de la interpretación”. Si existen varios métodos ello probaría que ninguno sería el correcto, y lo que hay que hacer es descubrir el método único y adecuado. El factor literal, el subjetivo, el subjetivo-objetivo, el histórico, el analógico, o todos en conjunto, o uno o más de ellos, a juicio de Recaséns, no terminan con el problema. Por el contrario, piensa que la única solución justa y definitiva la constituye permitir al juez hacer una interpretación de equidad “en todos y cada uno de los casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepción”, independientemente de si la norma es clara u oscura o si existe o no un vacío legal. Es la denominada interpretación según la “lógica de lo razonable” que es más y diferente que una lógica dedu ctiva, o una lógica físico-matemática o que una simple lógica tradicional. Recaséns, sin embargo, reconoce el riesgo de inseguridad implícito en su formulación, aunque considera que no es mayor que

el de cualquiera de las otras teorías que se apartan de la concepción mecánica de la función judicial.

6. Otras tendencias

La verdad es que existen múltiples otras alternativas, métodos o escuelas de interpretación. Se mencionan, además, la egológica de Carlos Cossio, la teoría de la jurisprudencia de intereses, la sociológica de Ehrlich, el realismo jurídico, la teoría de la argumentación racional y la aceptación generalizada de Perelmann, etc.

Dworkin, por su parte, piensa que frente al poder político del juez debe sus- tituirse su función “creadora” por una simplemente “garantizadora” de ciertos derechos individuales que están por sobre el gobierno y la mayoría, en especial ese derecho que denomina de “igual consideración y respeto”.

En las concepciones modernas, puede decirse que más que el apego estricto a la ley en su sentido formal lo que se aconseja es la fidelidad al sentido y a los objetivos perseguidos por ella. Más que la veneración de la norma, entonces, debe preferirse la orientación del sistema. De ese modo se consigue una mayor actualidad del derecho y un menor riesgo de ruptura por su petrificación. Lo que no obsta a seguir exigiéndose la fundamentación jurídica y de hecho de los fallos, las referencias jurisprudenciales en éstos y otros resguardos que aseguren que la decisión sea racional y no arbitraria.

En definitiva, se ha venido reconociendo cada vez con mayor fuerza la inci- dencia de factores subjetivos, culturales valorativos, psico-sociológicos, ideológicos etc. “que desbordan los intentos de explicar la aplicación del derecho como un procedimiento meramente lógico.”

Finalizada la anterior síntesis doctrinaria, el problema central, en todos los casos, sigue siendo uno solo y muy relevante: ¿Imperarán las leyes o imperarán los Jueces? ¿Gobierno de leyes o Gobierno de jueces?.

Interpretación judicial en Chile

Los autores del Código Civil optaron por establecer reglas bastante precisas destinadas a los jueces, para los efectos de interpretar y aplicar la ley. Obviamente, no son ellos los únicos destinatarios desde el momento que a todos nos interesa saber lo que las leyes prohiben o permiten, a objeto de adecuar nuestras conductas.

En términos sencillos, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se pri- vilegia más lo que el legislador dice que la intención o finalidad perseguida por éste. Entonces, a primera vista, estaríamos más cerca de las tesis “legalistas” y así lo han sostenido tradicionalmente los tribunales del país.

El sistema lo encontramos en los artículos 19° al 24° del Código Civil, normas cuya aplicación se ha hecho extensiva en materia de interpretación de los preceptos constitucionales y de aquellos derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Es un mecanismo formal, reglado, básicamente dirigido a preferir la certeza jurídica sobre la equidad judicial. En él se han incorporado los elementos destacados por la Escuela Histórica (gramatical – lógico – histórico - sistemático), conforme a la doctrina de Savigny.

Para su estudio, deberán tenerse presente las siguientes consideraciones fun- damentales: 1° todas las normas, sin excepción, deben ser objeto de interpretación, o sea, las normas claras, las oscuras, las ambiguas, las contradictorias, etc. 2º la esencia radica en encontrar el sentido de la ley, para cuyo efecto deben emplearse conjuntamente los cuatro elementos de interpretación. Unicamente así se podrá saber si dicho sentido es claro u oscuro y poder terminar o proseguir el proceso hermenéutico. 3º el solo tenor literal no resuelve el problema de la interpretación. Con frecuencia éste no admite ninguna duda y, sin embargo, el sentido de la ley sigue sin presentársenos con la necesaria precisión y, 4º como se verá, hay que interpretar en su conjunto todas las normas del ordenamiento y de la propia fuente aplicada, única forma de saber si el sentido de la ley ha sido determinado fielmente.

El procedimiento a que debe ceñirse el juez es el que sigue:

1º.- Examina si el legislador habló claramente : Es decir si la sola lectura de las normas, todas las normas, permiten arribar a una conclusión categórica respecto de aquellas que serán usadas en el caso sujeto a decisión. Si es así, rige el artículo 19° inciso primero del C. Civil. Señala, como ya se ha dicho: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Nótese que lo claro debe ser el sentido de la ley y no de un artículo o inciso aislado.

Pero ¿de qué manera el juez interpreta las palabras?

Si el legislador las definió expresamente, ése será su significado. Si no lo hizo y se trata de palabras de una ciencia o arte, será el que les dan los que profesan tal ciencia o arte. Finalmente, si no se trata de ninguna de estas situaciones de excepción, se entenderán en su sentido “nat ural y obvio”.

Puede afirmarse, entonces, que nuestro legislador, cuando el sentido es claro, privilegia el elemento gramatical, aunque esta afirmación, analizada con verdadero rigor, no es exacta.

Sigamos. Supongamos que el sentido no se advirtió claramente. Quiere decir que existen ambigüedades, contradicciones u otros vicios. Esos situaciones o

“pasajes oscuros” se resuelven utilizando los elementos lógico, histórico y sistemático.

Así, el inciso segundo del art. 19° señala : “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en ella misma (elemento lógico) o en la historia fidedigna de su establecimiento” (elemento histórico). Esta “historia fidedigna” puede encontrarse en las mociones, mensajes, actas del Congreso y documentos relacionados. El art. 22°inciso primero agrega: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas