Profesor
PEDRO BALLACEY HERZ
COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
MANUAL DE
COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 8
MANUAL DE
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
por
PROF. PEDRO BALLACEY HERZ
S A N T I A G O
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Edita:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Investigación, Extensión y Publicaciones - Comisión de Publicaciones Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417 Santiago- Chile 389 51 56 - 57 Pedro Ballacey
Inscripción N° 118.236
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor
Primera edición, 1999 Segunda edición, 2000
Primera reimpresión, Marzo de 2001. Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses José Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre
Responsable de esta edición: Nelly Cornejo Meneses
Diagramación,Patricio Castillo Romero
Serie: Colección Guía de Clases Nº 8 Impresión:
Impreso en los sistemas de impresión digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
SUMARIO
CAPÍTULO 1 EL DERECHO COMO “VALOR”
I. El Derecho...9
1. Visión tridimensional. ...10
2. Concepto de derecho. ... 11
II. La Justicia. ...14
1. Concepciones valóricas. ...14
2. Relaciones entre derecho y moral. ...16
3. Acerca de la obediencia al derecho. ...19
4. Concepciones sobre la justicia. ...22
5. El punto de vista iusnaturalista. ...22
6. El punto de vista positivista...25
7. El punto de vista utilitarista. ...28
8. El punto de vista contractualista. ...29
III. Los Derechos Humanos...33
1. Concepto y fundamentación. ...34
2. Referencias históricas...36
3. Rasgos distintivos. ...37
4. El catálogo e instrumentos de protección...38
5. Los derechos humanos y el derecho chileno. ...40
IV. La Seguridad Jurídica. ...41
CAPÍTULO 2 EL DERECHO COMO “NORMA” I .Las Normas de Conducta. ...45
1. El acto humano. ...46
2. Las leyes físicas. ...48
3. Las leyes humanas. ...48
4. Las normas morales. ...50
5. Las normas de trato social. ...53
II. Las Normas Jurídicas. ...53
1. Caracteres. ...53
2. Estructura lógica de las normas jurídicas. ...57
3. Elementos de la norma jurídica. ...61
4. Los sujetos jurídicos. Primer elemento. ...62
5. El objeto jurídico. Segundo elemento. ...70
6. La sanción. Tercer elemento...71
III. El Ordenamiento Jurídico. ...75
1. El ordenamiento jurídico nacional. ...75
2. La validez (principio de legalidad). ...77
3. La eficacia (principio de efectividad) ...79
4. La vigencia. ...81
5. El ordenamiento jurídico internacional. ...86
IV. Fuentes del Derecho Positivo. ...87
1. Clasificación. ...88
2. Las fuentes formales. ...88
3. Las Potestades...89
4. Las fuentes formales principales...90
5. La costumbre jurídica...90
6. La Constitución Política. ...93
7. La ley y otras fuentes de igual jerarquía. ...100
8. La potestad reglamentaria...107
9. Los actos jurídicos. ...108
10. Los actos corporativos...111
11. Fuentes formales “de hecho”. ...112
12. La jurisprudencia judicial ...112
13. La doctrina jurídica. ...113
14. Las fuentes formales supletorias. ...113
15. Los principios de derecho...114
16. La equidad natural...118
V. Ramas del Derecho...119
VI. Aplicación del Derecho. ...125
1. Interpretación. ...129
2. Integración. ...140
3. Concurso de normas. ...142
4. Argumentación legal y judicial...143
CAPÍTULO 3 EL DERECHO COMO “HECHO” I El Realismo Jurídico. ...148
1. Caracteres. ...148
2. Críticas...150
II. Las Funciones del Derecho. ...151
1. Funciones valorativas. ...151
2. Funciones instrumentales. ...152
PRÓLOGO
Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografías, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con los cursos que impartan. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.
VÍCTORSERGIOMENAVERGARA
Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile
CAPÍTULO 1
EL DERECHO COMO “VALOR” I. El Derecho.
El Tao que se intenta aprehender no es el Tao mismo; el nombre que se le da no es su nombre adecuado.
Lao Tse
El derecho habla y se nos muestra a través de normas, es decir, pautas de comportamiento que un poder ha estimado en un momento dado indispensables para regular las actividades de los hombres en la búsqueda de uno o más fines valiosos tales como la paz, el orden social, el bien común, la justicia.
Frente a las innumerables urgencias espirituales y materiales que nos rodean, es un hecho la limitación de los medios para satisfacerlas. La escasez, las carencias propias de la naturaleza humana, la imprecisable realidad, entre múltiples otros factores, provocan conflictos, y éstos, si no son superados por los mecanismos jurídicos de consenso o proceso, solamente encontrarán impropia solución en la autotutela o fuerza ilegítima.
Resulta sorprendente constatar de qué manera las regulaciones jurídicas se hacen cada vez más numerosas y difíciles de comprender, en circunstancias que el avance tecnológico y el conocimiento de la humanidad parecieran guiarnos hacia formas de vida más sencillas y simples. Los usuarios del derecho –que esperan de éste una contribución a la solución de muchos de sus problemas– deben poder acceder a su conocimiento con facilidad y, en lo posible, sin la intermediación de terceros.
Como esto muchas veces no ocurre, no debe extrañarnos que los profesionales del saber jurídico desempeñen un papel protagónico en la organización y funcionamiento de la ciudad, aunque probablemente podemos hacer mejores aportes a la sociedad que la sola trdución de textos complejos que nosotros mismos hemos generado o contribuido a generar.
Nuestro curso tiene que ver con la teoría general del derecho, es cierto, pero también con el juicio crítico que la forma de actuar de los juristas pueda merecernos.Esto último, en la búsqueda de hacer posible que nuestro quehacer práctico tenga alguna correspondencia siquiera con la idea de una sociedad moderna y eficiente. Pensamos que la baja estima en que suele tenerse a los abogados deriva, en gran medida, a la poca disposición que muestran a la renovación de los conceptos, instituciones y herramientas que emplean en su
trabajo. Por lo demás, sin cuestionamiento, sin confrontación de principios y realidades, no puede hacerse ciencia ni existir verdadera Universidad.
1. Visión tridimensional.
Para hacer lo que nos corresponde en esta instancia académica, el primer esfuerzo será intentar acercarnos a un concepto del derecho.La conocida perspectiva tridimensional –solamente como herramienta de trabajo y no como toma de posición doctrinaria– es una de las formas posibles de aproximación y es la que decidimos escoger para este curso, sin que ello deba entenderse como un propósito de desconocer el vigor que asumen las visiones económicas, funcionales, decisionales, lógicas, estructurales, lingüísticas, instrumentales, entre muchas otras.
El trialismo consiste, en concreto, en constatar que en toda experiencia jurídica concurren conjuntamente a lo menos tres elementos: un valor (apreciación ética), que no es sino una finalidad superior contenida en una estructura lingüística muy peculiar: la norma (apreciación jurídica), y cuya aplicación en la realidad, o sea como un hecho social (apreciación fáctica), podrá ser medida empíricamente.
¿Cuál de estos tres factores puede estimarse más relevante? Si bien todos los juristas están de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un derecho creado por el hombre (llamado derecho objetivo o positivo), habrá quienes condicionen la validez de las normas jurídicas a su armonía con ciertos principios superiores de justicia (iusnaturalismo); otros afirmarán que la validez es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin condicionamiento axiológico (iuspositivismo); y, por último, algunos afirmarán que tanto valores como normas no representan realidades, y, en consecuencia, el único derecho será aquel que se constata fácticamente por la aplicación de las normas y principios que hacen los funcionarios (especialmente los jueces) y el grado de acatamiento de ellas por parte de la comunidad obligada (realismo jurídico).
En la práctica, entonces, buscaremos una respuesta a tres preguntas básicas que se formula toda persona que intenta conocer nuestra disciplina: ¿qué es el derecho? (capítulo uno) ¿cómo se expresa o reconoce el derecho? (capítulo dos) y, por último ¿para qué sirve el derecho? (capítulo tres).
Esta modalidad de acercamiento, conforme a nuestra experiencia, resulta muy práctica y se adecua en términos bastantes cercanos a los diversos programas del curso introductorio en uso en el país, conjugando asociar el propósito orientador y preparatorio tan tradicional, con las ideas y conceptos esenciales de una Teoría del Derecho, que es otra interesante forma de ver los saberes jurídicos.
Pero, en definitiva, ¿cómo contestar al primero de los interrogantes ya señalados? ¿No existe alguna posibilidad de llegar a una idea integradora que supere la trilogía: derecho justo–derecho puro–derecho eficaz?
Veamos.
2. Concepto de derecho.
Definir algo, según el diccionario de la Real Academia, es: “fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una cosa”. Definir el derecho, entonces, es señalar con absoluto rigor lo que éste es y excluir lo que no es, tarea por cierto que jamás ha sido fácil.
En efecto, como el derecho se encuentra presente con variadas facetas en la generalidad de las relaciones intersubjetivas, o sea, en las innumerables formas de relaciones del hombre con el resto de los hombres, cuesta mucho poder asir con propiedad su esencia.”Está, como el aire, en todas partes”, decía Carlos Nino.”Es algo que no se sabe lo que es”, expresaba irónicamente Flaubert.
Pensemos, sin ir más lejos, que uno de los relevantes filósofos legales contemporáneos, Herbert Hart, de quien haremos más de alguna referencia, denominó a su obra principal “El concepto del derecho” y, sin embargo, el jurista de Oxford reconoce que no puede arribar a una definición satisfactoria, conformándose finalmente con hacer un ensayo de sociología descriptiva.
Este ejemplo nos recuerda la atingencia que podría tener quizás la conocida frase de Wittgenstein: “Sobre aquello de lo cual no podemos hablar, mas vale guardar silencio”. Pero, en fin, intentemos algo.
¿Existe un solo concepto de derecho?, ¿es indispensable definirlo?, ¿ se trata de una idea universal e inmutable?. El propio Aristóteles, con gran realismo, aceptaba que era necesario dejar algunas nociones esenciales sin fijar, si se pretendía seguir avanzando en el conocimiento.
Aun a riesgo de generar controversias, de desatar polémicas, los teóricos del derecho deben tratar de precisar su objeto pues, de lo contrario, no estarían siquiera intentando hacer ciencia, delimitar, a lo menos en grandes trazos, el objeto específico de su disciplina.
Por otra parte, resulta muy curioso constatar que el destinatario último de toda norma jurídica –el hombre corriente– parece tener claro o a lo menos intuye con facilidad cuáles son sus derechos. El hombre común no se complica y puede prescindir de una definición científica o filosófica de derecho para reconocer, en cambio, con bastante precisión, lo suyo y lo de cada cual. Nos dice: “tengo derecho a ...”, “tú no tienes derecho ...”. De la misma manera asocia la idea de derecho con los tribunales, los contratos, las leyes.Y generalmente sus identificaciones resultan bastante apropiadas.
Pues bien, derecho, en sentido usual, significa recto, dirigido, enderezado, ordenado, enraizado. El diccionario ya mencionado nos dice: “marcha recta y seguida sin torcimiento hacia su fin”.
Los juristas, en cambio, herederos de un saber inexacto, ante la disyuntiva de definir lo que es derecho, en sentido jurídico, han terminado por proponer una increíble diversidad de conceptos, según sea una u otra la doctrina que adopten.
El interminable listado de definiciones que es posible encontrar en cualquiera enciclopedia jurídica nos lleva a concluir que quizás lo único en que podríamos estar de acuerdo es en convenir...que no existe acuerdo respecto de lo que el derecho es.
Ahora bien, concordemos por supuesto en que toda definición resulta extremadamente difícil, por muy diversas razones: el objeto a ser descrito es complejo, la visión que uno tiene de él está condicionada por múltiples elementos (culturales, ideológicos, religiosos, éticos, políticos, psicológicos), las palabras con las que se define admiten inevitablemente diversos significados, etc.
El problema es que cuando hablemos de derecho, en general y desde luego en el desarrollo de este curso, normalmente nuestra acepción deberá contener el derecho de ayer, el de hoy y el de mañana, el de nuestro país y el de otras latitudes, no una sino todas sus manifestaciones, es decir, deberemos ser capaces de describir su esencia.
No obstante las dificultades anotadas, insistimos, nos parece que debemos acercarnos a una proposición conceptual de derecho, como instrumento de nuestro trabajo futuro.
Como primer paso resaltemos algunos aspectos en los que la generalidad de los juristas contemporáneos podrían estar de acuerdo.
Uno de estos aspectos es que el derecho constituye un fenómeno social que siempre se manifiesta y reconoce como un “sistema de normas”. Estas normas, obviamente, tienen una especificidad lingüística y material: son “jurídicas”, entendiendo por tales a las prescripciones (actos de voluntad) de un poder que desea se realicen ciertas conductas por sus súbditos de manera obligada, respaldándose para ello mediante coactividad, es decir, la posibilidad del ejercicio de la fuerza monopólica del Estado ante el evento del incumplimiento de tales deberes. De allí que para algunos el derecho no sea sino “el lenguaje del poder”.
Otro aspecto de aceptación generalizada, es que todo sistema de normas jurídicas refleja un cierto contenido valórico, una finalidad estimativa perseguida por el autor de tales normas, aunque no sea sino el a veces dudoso valor orden.
En tercer lugar, convendrían en que resulta inimaginable atribuir el sello de derecho a un sistema que, en el hecho, es decir en la realidad misma, no estuviere
dotado de cierto grado de eficacia, o sea de presencia efectiva en la realidad, de acatamiento más o menos generalizado. Cosa distinta, como ya hemos anunciado, es que se sostenga que tal contenido valórico o tal eficacia sean condiciones para la validez, para la obligatoriedad del derecho.
Entonces, nos parece una proposición suficiente sostener que consideraremos como “derecho”, para nuestro trabajo, a un sistema de normas jurídicas que, reflejando un cierto código ético, es generalmente acatado por una sociedad determinada.
A medida que avancemos en la materia, necesariamente deberemos ir precisando una serie de otros conceptos, describiendo instituciones, formulando principios, etc., hasta llegar, así confiamos, a una visión más holística o integradora y, esperamos, podrán surgir nuevas ideas acerca de lo que es el tema central de nuestra preocupación: el derecho percibido como un todo.
Luego, cada uno según sus convicciones y puntos de vista, considerará su futuro aporte como operador de la disciplina, durante su estudio, o ya sea como abogado, como juez, como legislador, como investigador, como divulgador, como reformador o en uno o más de estos y otros ámbitos en que podemos desenvolvernos con propiedad en la vida social.
II. La Justicia.
“Cada vez dudo más. Creo que la duda es lo único que un escritor puede enseñar. Dudar es colocar en estado de crisis todos los entusiasmos, todas las ideas
fijas, arraigadas.” Italo Calvino
Lo que pretenderemos a continuación será describir las relaciones posibles entre los valores y el derecho y, en especial, determinar si existe algún valor específicamente jurídico. La oportunidad nos permitirá –y en realidad nos obligará– a entregar algunas ideas generales acerca de las principales corrientes del pensamiento jurídico, como paso necesario para la fundamentación de la idea de justicia, sin que ello signifique invadir el ámbito que es propio de una cátedra de filosofía legal.
La ciencia que estudia los valores se denomina axiología. De allí que es frecuente escuchar expresiones como “punto de vista axiológico”, “jerarquía axiológica” y otras. La referencia es a “ideales de acción” que representan cualidades que existen (objetivamente) o que atribuimos (subjetivamente) a las cosas y experiencias humanas.
El amor, la amistad, la tolerancia, la bondad, la prudencia, la justicia, por ejemplo, son valores que nos sirven para expresar nuestra estimación por algo, para defender una idea, para comparar conductas.
¿Cabe alguna duda que apreciamos el actuar honesto, la sentencia equitativa, la calificación justa? ¿Cabe alguna duda que admiramos al hombre auténtico, al juez justo, al profesor ecuánime?
1. Concepciones valóricas.
El tema de los valores es uno de los más relevantes de la filosofía contemporánea, parece tener cada vez más notoriedad en la polémica pública, y, por cierto, es muy condicionante para quienes pretenden tener una concepción fundada acerca del derecho.
La discusión ha sido siempre muy ardua. Hay quienes:
• niegan la existencia de los valores o al menos su posibilidad de conocimiento (escepticismo valórico),
• aceptan su existencia, incluso la posibilidad de su identificación, pero no la de reglas que demuestren la validez de unos juicios de valor sobre otros (relativismo valórico),
• aceptan su existencia, considerándolos absolutos e inmutables, o sea, para todos, en todas partes y en toda época y, por cierto, susceptibles de ser conocidos por el hombre (absolutismo valórico),
• aceptan su existencia y su cognoscibilidad, pero los consideran variables según la cultura de cada época (historicismo valórico),
• aceptan su existencia y su identificación, pero su validez depende de la exigencia de ser productos del diálogo racional y abierto de los sujetos interesados (racionalistas valóricos). “el enfoque racional significa estar preparado para admitir que puedo estar equivocado y que usted puede tener razón, pero que en un esfuerzo común podemos acercarnos a la verdad” (Popper).
Las consecuencias prácticas de una toma de posición sobre este tema son enormes. Si los valores son objetivos, por ejemplo, nuestra tarea es descubrirlos y después acatarlos. Pero ¿de qué modo podemos tener la seguridad de haber acertado en la identificación? ¿Nuestra razón? ¿Una orientación magisterial? ¿El consenso generalizado? Por otra parte, si los valores son relativos a cada individuo y se originan en sus facultades intuitivas, en su herencia cultural o en otros factores, el problema no es menos complejo pues si hay visiones o intuiciones tan diversas y no existe certidumbre de la posibilidad de verificación: ¿quién ha acertado? ¿cómo podríamos hacer para calificar la responsabilidad de cada cual? ¿o para considerar una sanción al infractor?
Y este problema de la responsabilidad, en definitiva la culpabilidad, como se comprenderá fácilmente, es un asunto fundamental para la subsistencia misma del derecho y la justificación de un derecho penal.
Ocurre que para la existencia misma del derecho hay supuestos que obligatoriamente debemos aceptar en su fundamento. Por ejemplo: a) el de afirmar que el hombre es un ser social, racional, creador, que en su actuar tiene a lo menos un cierto grado de autonomía, de libertad; b) que si es libre debe ser responsable de sus actos; y c) que el derecho, con todos sus defectos ¡y vaya que los tiene! –como obra humana al fin y al cabo– sigue constituyendo una de las mejores herramientas para resolver los inevitables conflictos humanos y hacer efectiva tal responsabilidad.
En efecto, y no está demás reiterarlo para quienes creen que violencia y derecho pueden ser compatibles, el hombre verdaderamente racional y razonable no puede recurrir a la fuerza para dirimir sus controversias, salvo, naturalmente situaciones muy calificadas como la legítima defensa, por ejemplo. Pero resulta que el consenso, la transacción, a veces no prosperan como mecanismos de solución. En tal caso ¿qué nos queda sino aceptar que impere la ley general y la
decisión de un tercero calificado –por ejemplo un juez imparcial– cuya decisión, en definitiva, haga posible la convivencia entre los afectados?. Entonces la tarea del legislador, al hacer las normas y la del juez, al aplicarlas en el caso concreto, no es solamente crear las normas jurídicas y dictar las sentencias, en su caso, sino que tanto unas como otras deben orientarse a fines valiosos. Por eso dichas labores no recaen en autómata ni ingenieros sociales sino en seres de carne y hueso impelidos a actuar con prudencia y equidad.
De allí que nos surge la razón de ser, el fundamento, de éste que es el objeto mismo del derecho: la realización de la justicia. Valor social cuyo contenido, sin embargo, es motivo de profundas disputas, pues no parece mostrar la precisión que necesitamos. En efecto: ¿qué es lo justo? ¿cuándo una norma es justa? ¿cuándo una sentencia es justa?
La axiología, como hemos dicho, es la ciencia que estudia los valores y la axiología jurídica es la ciencia que se pregunta acerca de los valores en el derecho.
En lo que respecta a este último, aun reconociendo buenas razones para sostener que muchos de los valores intersubjetivos se le vinculan –la seguridad, la paz, el bien común, el orden, la cooperación, la solidaridad, etc.– optaremos por limitar nuestro análisis solamente a la justicia y a la seguridad jurídica por tratarse de aquellos atributos con los cuales se le identifica con mayor habitualidad y porque, además, la aproximación que haremos a continuación nos permitirá conocer, en términos muy generales, por supuesto, algunas de las principales doctrinas iusfilosóficas. Hemos excluido el tratamiento del valor “bien común” por estimar que su dominio es propio de la filosofía política.
Es bueno dejar constancia, de todas maneras, que no habrá a continuación el desarrollo de una teoría de los valores. Sobre la materia partimos de la base que, por una parte, todos tienen ya una información de fuente pedagógica y, por la otra, tampoco corresponde su tratamiento en el curso introductorio. Por lo demás, concordamos con Humberto Maturana quien, al preguntarse acerca de si los valores se aprenden o se enseñan, respondía: “Ni lo uno ni lo otro, se viven o se niegan, porque cuando se habla de ellos, ya no están...o se hace lit eratura”. 2. Relaciones entre derecho y moral.
Todo ordenamiento normativo jurídico –aun el de constitución más primitiva o de corte más totalitario– contiene un discurso moral y , por tanto, refleja un contenido valórico. Es impensable que no cuente con prescripciones relativas al robo, al homicidio, al respeto de la palabra empeñada en los contratos, a la legitimación del poder, etc. Incluso el más perverso de los legisladores estatuirá,
seguramente en el afán de conservar su dominio, un esquema de deberes que sea a lo menos concordante con sus valores y los del grupo que lo sostiene.
El código penal, por ejemplo, vincula bienes morales muy concretos con delitos también muy concretos:
vida homicidio
libertad secuestro verdad falsificación dominio hurto
El mismo código destaca voces de gran fuerza estimativa, tales como malicia, culpa, dolo, pena, honra, deber, astucia, equidad, etc.
Pero una cosa es constatar estas relaciones y otra muy diversa sostener que el derecho, para ser derecho, debe fundarse en la moral.
Aun sin poder entrar en este interesante tema con profundidad, esquematicemos las principales alternativas de relaciones posibles entre derecho y moral, escogiendo entre quienes vinculan, quienes separan y quienes distinguen entre ambos órdenes normativos:
• tesis de la vinculación.
En un sentido radical, ha habido autores que han sostenido que derecho y moral (justicia) se confunden de tal manera que si el derecho no se ajusta a la moral simplemente no es derecho, no obliga, no es vinculante. O, desde un punto de vista también extremo, que la sola existencia del derecho, de cualquier derecho, ya es prueba de la presencia de valores como el orden o la seguridad (aunque estrictamente con tal criterio tendríamos que llegar a aceptar como “éticos” el terrorismo de estado y las dictaduras).
Otros, como Sto. Tomás de Aquino, reconocen que no es indispensable la identidad pero que la existencia de leyes corruptas (por ende inmorales) autorizaría para desobedecerlas, salvo que tal rebeldía pudiere conllevar un daño mayor para la sociedad.
Ronald Dworkin, al sostener la existencia de principios integrantes de todo fenómeno jurídico y otorgar a algunos de éstos el carácter de preexistentes, liga de manera consecuencial el derecho y la moral.
Igual interrelación puede fundarse en procedimientos de ejecución de la razón práctica como los postulados por MacCornick y Carlos Santiago Nino. • tesis de la separación.
Fundándose en justificaciones de necesidad de pureza y cientificidad (Kelsen) o de ámbitos de validez excluyentes (Austin), o de exigencia de certeza (Weber) o de coherencia lógica (Hume), diversos autores sostienen que existe o al menos debe existir separación neta entre la moral y el derecho, por tratarse de
sistemas cuya naturaleza y fines exigen espacios libres de condicionamientos recíprocos.
Reconocer que el derecho siempre refleja un cierto estatuto ético, o que muchas normas jurídicas tienen fuerte contenido moral, ya lo hemos insinuado, no tendría por qué llevarnos a afirmar que el derecho vale (de validez, de obligatoriedad) como consecuencia de tal contenido. La experiencia nos muestra, así lo señalarán, que las normas jurídicas y hasta a veces los sistemas jurídicos mismos son manifiestamente injustos, arbitrarios, inmorales, y sin embargo existen y obtienen obediencia generalizada en una sociedad.
Confundir moral y derecho envolvería un riesgo cierto de incertidumbre, peligrosa discrecionalidad porque: ¿cuándo algo es m oralmente bueno o justo?
Recordemos, desde luego, la lucha de Kant por separar derecho y moral, señalando que esta última tiene su propia especificidad en razón que funda los motivos de actuar de cada sujeto en eventos de su propia e individual autonomía e interioridad. La experiencia jurídica, por el contrario, se conformaría con el actuar externo y el cumplimiento efectivo del deber.
Kelsen, ya nombrado, enfáticamente sostiene que derecho y moral constituyen sistemas muy distintos. La validez del orden jurídico es independiente de su correspondencia o falta de correspondencia con un determinado sistema moral y cuando las normas jurídicas nos hablan de deber no lo hacen con referencia a un contenido moral sino al hecho del respaldo coactivo derivado de su modo de producción. Para el jurista vienés, en definitiva, los enunciados morales son subjetivos e imposibles de ser justificados racionalmente. John Austin sustenta una tesis parecida. Para él las normas jurídicas son imperativos que emanan de un soberano, o sea de alguien que en una sociedad es generalmente obedecido, quien les dice a sus súbditos la conducta que deberán realizar y qué consecuencia adversa podría presentárseles en el evento de no acatamiento. Y tales mandatos serán jurídicos, independientemente de su moralidad.
Lo que no lleva a ninguno de estos juristas a desmerecer el ámbito ético, bastante más importante que el meramente legal, pero sí a desvincularlo de la obligatoriedad jurídica.
• tesis de la distinción
Herbert Hart, jurista inglés contemporáneo, no obstante su filiación positivista, piensa que la interrelación entre derecho y moral es tan evidente, que mal podría llamarse derecho a aquel sistema que no contuviera siquiera “un mínimo de derecho natural”. Le parece necesaria la distinción entre ambos
campos normativos pues, en caso contrario, existiría un grave riesgo de que la ley positiva terminara por suplantar al orden moral impidiendo, entre otras cosas, que la moral sirviera de pauta de enjuiciamiento de cada sistema jurídico.
Por último el prof. Agustín Squella, a quien citaremos muy frecuentemente, recomienda superar los puntos de vista radicales ya anotados. El de la confusión, por razones de necesidad de certeza, y el de la separación, porque pone distancia entre mundos que pueden auxiliarse beneficiosamente. Propone reemplazar la voz “separar” por aquella más coloquial de “distinguir”, que hace posible hacer visibles las diferencias pero, a la vez mantener “puntos de vista inevitables y positivos entre ambos órdenes”.
3. Acerca de la obediencia al derecho.
El tema referido en el párrafo anterior inevitablemente nos conduce a otro de no menos interés y relevancia. Se trata de preguntarnos acerca de las eventuales razones de obligatoriedad del derecho.
En primer término, las preguntas obvias deben ser, siguiendo a Berlin, las que se relacionan con el superior valor de la libertad: “¿Por qué debo yo (o cualquiera) obedecer a otra persona? ¿Por qué no vivir como quiera? ¿Tengo que obedecer? ¿Si no obedezco, ¿puedo ser coaccionado? ¿Por quién, hasta qué punto, en nombre de qué y con motivo de qué?”. Luego, ya en lo específicamente nuestro: ¿estamos obligados jurídicamente a obedecer el derecho? O sea, ¿existen obligaciones o deberes jurídicos distintos a las obligaciones o deberes morales?
Curiosamente, los ordenamientos legales suelen omitir un pronunciamiento acerca de este particular. Puede ser por razones de obviedad: los sistemas jurídicos surgen precisamente con la pretensión de ser obedecidos. Puede ser, también, porque establecer en un texto legal –una Constitución, por ejemplo– el deber de obedecer el derecho, exigiría preguntarse... acerca del deber de obedecer esa norma. Y así hasta el infinito.
Concordamos con el Prof. Squella en cuanto pareciere que en la voz derecho se encuentra ínsita la idea de su obligatoriedad, pero no se trata de que esta obligatoriedad sea connatural al orden jurídico sino que lo que ocurre es que está ligada a la mayoría de las normas en particular, en cuanto prescriben una sanción coactiva por el incumplimiento.
Respecto de la obligación moral de obedecer el derecho, la respuesta dependerá de las relaciones que aceptemos entre ambos ó rdenes normativos. Si se confunden, habrá obligación moral incuestionable. Si están separados, únicamente una razón de conveniencia de orden o de seguridad –frente a las inconveniencias de la anarquía– podría dar cuenta de una obligación moral de
obediencia. Pero con esto legitimaríamos las tiranías, que han demostrados ser muy garantizadoras del orden, aunque no de la decencia.
Independientemente que es bueno preguntarse si el derecho debe ser concebido como un instrumento para promover la formación de ciudadanos virtuosos. Para Dworkin (y diríamos para Popper, Berlin, Nozick, Eco, entre otros) el estado “debe ser neutral con respecto de la cuestión de la vida buena”. El Cardenal Martini, en contrario, sostiene: “Resulta por ello obvio que algunas corrientes de opinión, y por lo tanto las confesiones religiosas también, pueden intentar influir democráticamente en el tenor de las leyes que no consideran correspondientes a un ideal ético que para ellos no representa algo confesional sino perteneciente a todos los ciudadanos. En esto consiste el delicado juego democrático que prevé una dialéctica entre opiniones y creencias, con la esperanza de que tal intercambio haga crecer esa conciencia moral colectiva que subyace a una convivencia ordenada”.
Y podríamos seguir con citas y citas, en un sentido u otro, en torno a un tópico que es muy importante en la formación del jurista y del legislador. Queda planteado.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con quienes consideran que los fines del derecho son otros más modestos pero no por eso menos importantes y utilizar nuestra disciplina para moralizar genera graves riesgos de imposición de cánones éticos por naturaleza controvertibles.
En ese sentido no estamos seguros si existe conciencia en la sociedad chilena acerca de los límites a que deben someterse los legisladores cuando intentan imponer sus códigos valóricos, aunque por cierto es muy difícil que puedan desprenderse de sus propias convicciones y prejuicios al actuar. Problemas como los de la sanción al consumo privado de drogas, las transfusiones sanguíneas a quienes se niegan a recibirlas, las interrupciones de las huelgas de hambre de los objetores, los convenios sobre intereses excesivos, el aborto terapeútico, el divorcio vincular, la muerte asistida, etc., entre muchos otros, requieren de un examen que vaya más allá de los estrechos ámbitos en los cuales discurre la comunidad nacional. Urge la promoción de un diálogo abierto, racional, con igual respeto a todos los proyectos de vida.
Stuart Mill, por su parte, uno de los padres del liberalismo moderno, se opone a aceptar que el poder tenga derecho a invadir la esfera de la conciencia autónoma de los sujetos, salvo que ello fuere estrictamente necesario para prevenir el daño de otros. Dice que nadie “puede ser legítimamente compelido a hacer u omitir algo porque ello sea mejor para él, porque le vaya a hacer más feliz, porque, en la opinión de otros, hacerlo fuera sabio o incluso moralmente correcto”.
Y en ese sentido no debe olvidarse la falibilidad de las mayorías o de los entes magisteriales. Citando al profesor Luis Lizama Portal, es bueno tener presente que “la circunstancia de que algo sea reconocido por un grupo determinado como bueno o malo no es garantía de su dignidad valórica “.
Desde nuestro punto de vista, en definitiva, concordamos con aquellos que no encuentran una razón moral para obedecer al derecho (ni tampoco para desobedecerlo), sin perjuicio de tener que asumir, si la obediencia nos causa reproche de conciencia, las consecuencias probables del desacato. Pero, reconocemos, la excusa de cumplimiento es más débil y no puede tener la misma autonomía si el derecho ha sido generado democráticamente e impera en una realidad en que la consideración y respeto de los derechos humanos no es simple retór ica.
Dada la fuerte vinculación entre derecho y libertad, derecho y poder y derecho e igualdad, y la necesidad de tomar posición sobre estos temas si se quiere abrazar la carrera de derecho y aspirar a la categoría de jurista, nada más propicio que el ámbito académico y más concretamente el de la sala de clases, para que, alumnos que se inician en la disciplina, discurran abiertamente respecto de materias de tanta trascendencia como las señaladas, todas las cuales condicionan al abrazar cualquiera de las concepciones acerca de la justicia.
Finalmente, una vez más recordar la paradoja que “donde no hay ley no hay libertad” (Locke) y que “toda ley es una infracción de la libertad” (Bentham). Y, por tanto, entender que nuestro trabajo diario se realiza con una herramienta que, mal empleada, se traduce en opresión, coacción, restricción, control social, interferencia, frustración y otros términos igualmente odiosos y que, por el contrario, también puede ser usada para aquella libertad positiva de las que nos habla el maestro Isaiah Berlin al señalar: “sentido positivo de la palabra “libertad” se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mí mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propósitos conscientes que son míos, y no por causas que me afectan, por así decirlos, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos. Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razón es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo.”
4. Concepciones sobre la justicia.
Las bestias y los peces y las aves se dev oran entre sí. Pero el hijo de Cronos dio a los hombres la justicia (Díke), y es con mucho lo mejor que tienen.
Hesíodo
Justicia es lo que conviene al más fuerte. Trasímaco
Para muchos, la justicia –esa imponente dama vendada – es el único de los valores que debe realizar el derecho, en cuanto éste tiene por fin precisamente la mejor regulación de las relaciones de los hombres entre sí. Dicho de otra forma, el objeto del derecho es la realización de la justicia.
Las raíces del tema se pierden en el tiempo. Ideas de grandes filósofos de la antigüedad, como Sócrates (“más preciosa que el oro”) o Aristóteles, para quien la justicia constituía la primera virtud de la vida política (“única virtud que es considerada como el bien de alguna otra”) mantienen en algún sentido su vigencia.
¿Virtud social? ¿Virtud individual? ¿Fin? ¿Valor? ¿Simple exigencia de la obediencia de la norma legal? ¿Igualdad? ¿Reciprocidad? ¿Alteridad? ¿Proporcionalidad? ¿Prudencia? ¿Armonía?
En todo caso se trata de un valor social que vincula a varios sujetos y, por tanto, un valor necesariamente asociado a una disciplina intersubjetiva como la nuestra.
Tribunales de justicia, Ministerio de Justicia, jueces, norma justa, sociedad justa, en fin, pero: ¿estamos de acuerdo en qué queremos decir cuando hablamos de lo justo? ¿distribución según mérito, necesidad, capacidad, rango, antigüedad, utilidad, trabajo, inteligencia, legitimidad de título originario, etc.?, ¿se trata de algo objetivo, cognoscible, verificable?, ¿o estamos en presencia de una idea relativa en el tiempo, en los lugares?, ¿o solamente emocional y subjetiva?
5. El punto de vista iusnaturalista.
Ser iusnaturalista, en sentido clásico, consiste en afirmar, básicamente: 1.- La existencia de un orden normativo distinto, anterior y jeráquicamente superior al orden positivo, inmutable a lo menos en sus principios fundamentales. Recordemos en Antígona:
“No fue Zeus quien la dictó ni tampoco Díke, que habita junto a los dioses subterràneos, quien ha establecido estas normas, tampoco creo que tus decretos tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no e scritas e inquebrantables de los dioses porque no son de hoy o ayer, sino que viven
2.- El condicionamiento de la validez del derecho a su contenido de justicia, o sea, a su armonía con los principios del derecho natural, cuyas fuentes relevantes pueden ser Dios, la naturaleza humana, la razón humana o el ser de las cosas (“No es ley la que no es justa” (Agustín de Hipona) “Ley es norma de bien obrar” (Francisco Suárez) “¿Qué pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes más que las reglas de una banda de bandidos” (Cicerón) )
3.- La identidad entre la moral y el derecho;
4.- La posibilidad de llegar a conocer el orden natural, sea por la razón (iusnaturalismo racionalista), o por la razón y la fe (tomismo), o bien por el sentimiento ( Scheler);
Históricamente, para los iusnaturalistas la indagación acerca de la justicia comienza con la ya conocida frase del poeta Simónides “dar a cada uno lo que le conviene” o la de Ulpiano “voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”. E igual podríamos decir respecto del dar según mérito, o contribución, o rango, o condición, o inteligencia, etc. Pero, al igual que el conocido principio de Marx, –al cual el problema abstracto de la justicia poco interesaba– “de exigir a cada uno según su capacidad, y dar a cada uno según sus necesidades” representan proposiciones vacías.
En efecto, ideas quizás inobjetables en lo teórico pero, en la realidad, insustanciales pues ¿qué es lo suyo de cada cual? ¿cómo se mide la capacidad de cada cual? ¿quién determina las necesidades?
PLATÓN
Para Platón (“hacer cada uno lo suyo”), la justicia es funcional y la idea surge de un claro proceso de racionalización fundado en la división del trabajo. Se trata de asegurar un adecuado equilibrio entre los grupos que conforman el Estado. Los sabios gobernarán la cosa pública. Los guardianes protegerán la ciudad de los enemigos externos e internos. Los artesanos aportarán el trabajo para el sustento de las demás clases. Citemos: “Lo que queda en la ciudad después de las tres virtudes que hemos examinado: temperancia, valentía, prudencia o sabiduría, es lo que les da a todas la fuerza de nacer, y, una vez nacida, las conserva. Esta fuerza de cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y que concurre a su perfección no menos que aquellas otras virtudes, es la Justicia” (La República).
ARISTÓTELES
En una traducción que se estima correcta, para Aristóteles, la justicia “es la disposición habitual por la que los hombres son capaces de querer y practicar
los actos y cosas justas” ¿Cuáles son esos actos y cosas justas? Nos señala que existe una idea de una justicia general, como virtud destinada a atemperar los excesos de los extremos (“justo medio”) y otra, para el caso particular, que debe darse en las relaciones individualizadas (igualdad, equidad). Categoriza, además, una justicia distributiva conforme a la cual los bienes y las obligaciones se reparten según la capacidad y la necesidad de cada uno (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y una justicia conmutativa que permite a las prestaciones recíprocas estructurarse como equivalentes.
SANTOTOMÁS DEAQUINO
Por tratarse de un pensador de fuerte raigambre en la filosofía legal de nuestro país, no debe omitirse en esta visión inicial del tema de la justicia en la teoría del derecho. Con mayor razón si para él el derecho no es regla ni sistema de reglas sino el objeto mismo de la justicia.
Santo Tomás, en el hecho, es un teólogo del derecho, toda vez que, en su concepto, la ley y la justicia encuentran su fundamento último en Dios. Define la justicia como”el hábito según el cual uno, con constante y perpetua disposición de voluntad, da a cada cual su derecho”.
De las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza) es la dotada del rasgo de alteridad. Uno es justo o no es justo en relación al otro.
Pero ¿cuál es el derecho de cada cual? Dependerá, una vez más, de la clase de justicia. Así, en la justicia distributiva, es la comunidad o el conjunto el que le debe a los individuos. En la justicia conmutativa, la relación de los sujetos es de estricta igualdad, y las prestaciones recíprocas deberán poder mirarse como equivalentes. En la justicia legal, nueva especie de justicia que aporta el Aquinatense, lo justo es lo que deberá dar uno, como sujeto individual, a favor de la comunidad conforme a lo que ella requiera.
RONALDDWORKIN
Finalmente, dentro de la corriente del pensamiento iusnaturalista, queremos decir algunas palabras acerca del jurista norteamericano Ronald Dworkin quien, a nuestro juicio, tiene el mérito de intentar superar los reduccionismos idealista, formalista e historicista, buscando un derecho que otorgue seguridad y certeza sin que debamos admitir como válida cualquiera expresión normativa carente de todo contenido valórico.
Aunque es cierto que el aporte de Dworkin es más importante en el ámbito de la teoría de la adjudicación que en el de la filosofía propiamente legal o en la teoría de la justicia, en su ya clásica obra “Los derechos en serio” nos plantea que el objeto de nuestro estudio no puede ser reducido únicamente a un sistema
de normas más o menos eficaces (impugnación al positivismo y realismo), sino que existen además y constituyen pleno derecho, los principios (estándares de justicia con contenido moral) y las directrices políticas (estándares representativos de beneficios generales para la comunidad). Ni tales principios ni dichas directrices son estrictamente “normas”, pero son derecho pues existen, son verificables, cognoscibles y ayudan certeramente al poder judicial para resolver los conflictos concretos en base a una justicia de equidad y están dentro del marco del ordenamiento jurídico. El juez puede y debe encontrar siempre la respuesta correcta (right tesis) al caso sometido a su decisión, pero, insistirá el autor, dentro del derecho, neutralizándose de ese modo la aleatoria discrecionalidad judicial.
Dworkin, conforme a lo expresado, incorpora a la estructura del ordenamiento positivo principios ético-sociales y directrices políticas que no son meramente descriptivas sino prescriptivas. Ellas representan imperativamente el reconocimiento de derechos individu ales preexistentes (o sea derechos naturales), tales como los del respeto a la dignidad humana y a la igualdad política.
En esto consiste “tomarse los derechos en serio”. 6. El punto de vista positivista.
Un positivista jurídico sostiene:
1.- Que existe un solo derecho, el derecho positivo, puesto por el hombre, creado por los actos de autoridad. La afirmación de la existencia de un derecho natural sería metajurídica y carecería, por tanto, de rigor científico;
2.- Las normas jurídicas tienen validez y, por tanto, obligatoriedad, independientemente de cual sea su contenido (exigencia del iusnaturalismo) o su eficacia (exigencia del realismo);
3.- La ciencia jurídica existe y es autónoma, siendo su único objeto el derecho positivo;
4.- En su relación con la moral social, el derecho aparece como absolutamente neutral. Una cosa es lo que éste es y otra muy distinta lo que deba ser. Carlos Nino, el jurista argentino prematuramente desaparecido, ha señalado al respecto: “el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo”. Las fundamentaciones metajurídicas o las invocaciones al reconocimiento excluyente del “recto derecho” o del “derecho justo”, por lo tanto, serían subjetivas e inverificables.
En la tesis positivista se puede perfectamente concebir un derecho inicuo, injusto, arbitrario o inmoral. Como señala un autor, la voz derecho es como la
voz tiempo. Tiempo es un concepto neutro, pero nada impide hablar de buen tiempo o de mal tiempo, como nada impide luchar en contra de un derecho que nos parezca injusto. Hagamos un breve análisis del pensamiento iuspositivista contemporáneo, representado por Hans Kelsen y Norberto Bobbio. De Herbert Hart, no menos importante, hablaremos más adelante, en otro capítulo.
HANSKELSEN
La idea de lo justo, ya estamos constatando, no puede sino ser objeto de meditación de todo profesional del derecho. Lo es también y de una manera preferente, aunque muchas veces se les impute lo contrario, en aquellos que asumen posiciones positivistas o formalistas en relación con el tema.
Kelsen es, a no dudarlo, el más importante representante de la tesis del positivismo jurídico y uno de los más brillantes juristas modernos. Su aspiración, como es sabido, fue la de dar nacimiento a la verdadera ciencia del derecho poniendo punto final a las incursiones metajurídicas y sociológicas en nuestra disciplina y terminando, también, con la compleja distinción entre filosofía del derecho y política del derecho.
El jurista vienés, especialmente en su “Teoría Pura del Derecho” y en su ensayo “¿Qué es Justicia?”, combate tenazmente las tesis idealistas y iusnaturalistas. Separa lo jurídico de lo no-jurídico (dejando fuera del ámbito de su preocupación –en cuanto científico, reit eramos– conceptos tales como lo ético, lo justo, lo político, lo social, lo religioso, etc.) y desarrolla todo un constructo que no solamente intenta explicar cómo nace y cómo opera el derecho en la sociedad sino que, incluso, cómo es posible encontrar un fundamento de validez para el orden jurídico sin necesidad de salir del ámbito de lo único que le parece verificable: las normas jurídicas.
Conforme a la tesis kelseniana, el problema de la justicia pasa a ser ajeno a la ciencia e integrante del orden moral. Los juicios de valor simplemente estarían determinados por factores emocionales, subjetivos y su ámbito de validez cirscunscrito al sujeto que los formula.
Estamos, por lo tanto, no solamente frente a un positivismo nítido sino además ante una visión relativista desde el punto de vista valòrico. En efecto, para Kelsen hablar de “justicia” es referirse a un tema ideológico, por ende anticientífico. La justicia, señala, es un “ideal irracional”, una fórmula vacía. Ideal, en cuanto se trata de una aspiración inalcanzable o del encubrimiento de intereses materiales, como todos los ideales. Irracional, en cuanto está fuera de la razón humana su verificabilidad. Las normas jurídicas –que integran y constituyen el derecho– no son justas o injustas, verdaderas o falsas. A lo más el acto de creación de la norma particularizada, sea en la ley, sea en la sentencia del
juez, podría merecer el calificativo de justo o injusto por el sujeto individualizado que lo valora.
La cita pertinente de Kelsen, se comparta o no su contenido, es muy significativa. Nos dice:”Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia”.
Esta cita, especialmente en su frase final, demuestra por sí sola la falta de fundamento de aquella acusación que imputa a Kelsen y al resto de los positivistas, por añadidura, una indiferencia por los fines del derecho. Lo que ocurre es que Kelsen, como todo positivista, está íntimamente preocupado por lo valórico, pero no al extremo de confundir lo que es el derecho (un instrumento que estatuye un sistema coactivo de normas) con lo que el derecho debe ser, tema que, a su juicio, no es de incumbencia del científico sino del filósofo moral o del filósofo político.
Desde un punto de vista crítico, podría observarse que el llamado a establecer el sistema democrático y la virtud de la tolerancia como espacios condicionantes de un ambiente de justicia, si bien parece razonable y acorde con el pensamiento predominante del mundo de hoy, refleja una posición absolutista pues argumentativamente también podría sostenerse lo contrario, a objeto de ser consecuentes con el relativismo. De hecho y en un sentido lógico, sostener la tesis relativista representa una afirmación... absolutista. En fin.
No obstante, el problema no es estructural sino de contenido y, en ese sentido, nos hacen fuerza las palabras de Isaiah Berlin quien –en cita no textual– señalaba: “Una de las convicciones falsas y más peligrosas es, precisamente, la de que existe una única respuesta para cada problema humano y la creencia en que una vez supuestamente encontrada todas las restantes son erróneas”. “Darse cuenta de la validez relativa de las propias convicciones y, sin embargo, defenderlas sin retroceder, es lo que distingue a un hombre civilizado de un hombre bárbaro”.
NORBERTOBOBBIO
También positivista (aunque se resiste en confesarlo), el filósofo político italiano expresa que, a su juicio, los valores se sustentan finalmente en deseos, conductas y emociones, variables en las personas, en los grupos, en las épocas y en las culturas. Lo anterior no le impide afirmar, como a Kelsen,” que la Justicia
está sobre la legalidad, como el deber está sobre el ser, el valor sobre el hecho. Permanecer en el ámbito de la pura legalidad sin trascenderla en el valor, considerar a la ley en cuanto tal como un criterio de valoración, quiere decir confundir el Derecho con la fuerza”. Esta afirmación desde luego implica rechazar el positivismo extremo o teoría legalista de la justicia (también formalismo ético), es decir la de aceptar como deber el de obediencia incondicional a las normas jurídicas, cualquiera que sea su contenido.
Bobbio pone énfasis en que probablemente más que la necesidad de una teoría de la justicia y la búsqueda de una revitalización del derecho natural, lo que se requiere es retornar a los valores de la libertad, la igualdad y la paz. Como señala Peces Barba al introducir la Autobiografía del maestro turinés.”Bobbio es, en definitiva, un ilustrado en el Siglo XX, porque propugna que andemos el camino solos, sin muletas de apoyo externas, sin verdades que alguien superior nos suministra. Eso supone, igual que en Kant, la madurez de la humanidad en llevar adelante, en solitario, el proceso de humanización y de racionalización en que consiste la modernidad”.
ALFROSS
En línea emotivista, Ross –positivista danés – afirma que “Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener comprensión mutua. Es imposible tener una discusión racional con quien apela a la “justicia”, porque nada dice que pueda ser argüido en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasión, no argumento. La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la mera expresión de un cierto interés en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de carácter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusión racionales con miras a un compromiso. La ideología de la justicia es una actitud militante de tipo biológico–emocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses.”
7. El punto de vista utilitarista.
En el mundo anglosajón, el utilitarismo (Hume, Bentham, Stuart Mill, Sidgwick) constituye probablemente la tendencia más influyente y representa, en las últimas décadas, el blanco contra la que dirige sus críticas Rawls, entre otros, al cual nos referiremos más adelante.
Atienza nos señala dos postulados básicos del utilitarismo. El primero, considerar que la razón humana no es una facultad innata sino que opera a partir
de los datos de los sentidos. “Se trata de una facultad experimental, calculadora, crítica respecto de los prejuicios adquiridos y capaz de descubrir las consecuencias de tal o cual acto.” El segundo presupuesto “es la identificación de lo bueno con el placer, la felicidad.”
Si deseamos actuar bien (de manera “justa” podríamos decir) “es necesario que hagamos abstracción de nuestros intereses y de nuestras inclinaciones, de nuestros prejuicios y de los tabúes heredados de la tradición, así como de cualquier pretendido “derecho natural” y que nos precupemos exclusivamente por perseguir, según la fórmula de Hutcheson, “la mayor felicidad para el mayor número”.
Bentham niega que exista una ley natural que dirija a los hombres al bien común y sostiene, que si ésta existiese, no serían necesarias las leyes. “Lo único que hay de natural en el hombre es un conjunto de sentimientos, de inclinaciones hacia la felicidad que es preciso armonizar según el principio de utilidad”.
Con el utilitarismo la ética deja de estar constituida por un conjunto de ideas a priori, abstractas, y pasa a ser, como la justicia, verificable científicamente por la simple aplicación del principio de la utilidad para establecer las normas o resolver los conflictos.
Las críticas son variadas y fuertes. Entre ellas, nos parece importante aquella imputación de desconocer y menospreciar la nobleza del actuar humano por simple deber, sin importar las consecuencias, y la posibilidad de fundamentar, con el principio de utilidad tantas veces mencionado, los atentados contra los derechos de las minorías o de los individuos en particular, bajo la justificación del placer de las mayorías.
8. El punto de vista contractualista.
Partimos de la base de un conocimiento previo acerca de la idea del contractualismo (Locke, Kant, Rousseau).
En el ámbito de la filosofía legal y política, la figura que creemos más relevante hoy es la de John Rawls, profesor de Harvard, quien intenta –corriente de gran vigor– superar las debilidades (y conflictos) que se atribuyen tanto al iusnaturalismo como al positivismo jurídico.
Porque, en efecto, John Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia de la cual no se puede prescindir, especialmente si se considera el desarrollo actual del pensamiento liberal y la renovada discusión acerca del tema de los derechos fundamentales y la justicia distributiva.
Dentro de una orientación kantiana y basándose en la idea central del contrato social, Rawls pretende construir una fórmula racional de justicia que permita independientemente de doctrinas religiosas o filosóficas, superar o
aminorar los naturales desacuerdos que se producen en la sociedad y, de ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la cooperación política, hacer posible la subsistencia y perfeccionamiento de las estructuras básicas del régimen democrático.
Si su teoría es acogida, piensa Rawls, entonces surgirá una herramienta no coercitiva, consensual, mediante la cual las personas, libres e iguales sin distinción, podrán llegar a un acuerdo político de organización de una sociedad representativa de un sistema justo de cooperación social. En definitiva, Rawls intenta descubrir algunos principios que objetivamente permitan calificar a una determinada norma o institución jurídica como justa o injusta. En otras palabras, pretende reemplazar al utilitarismo clásico y al intuicionismo por algún método de determinación racional e imparcial de lo justo.
De este modo, y considerando a la justicia como “la primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos” sugiere un artificio de representación que haga posible llegar a fijar tales principios de justicia racionales y universales.
Para estos efectos Rawls propone imaginar que formamos un grupo de personas a quienes corresponde, por unanimidad, convenir un contrato destinado a generar las regulaciones básicas de organización de la sociedad. Este experimento obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras capacidades, status, fortalezas, gustos e intereses, ni cuál será la posición económica y social que nos corresponderá ocupar en la comunidad en la que hemos de vivir. Somos sí, sujetos libres, racionales y desinteresados, o sea, estamos en una real situación de imparcialidad para convenir la distribución de recursos naturalmente escasos y podremos convenir en los principios básicos de la justicia a los que deberán ceñirse la constitución, las instituciones sociales y las distintas potestades.
Considerando que una sociedad “es una asociación, más o menos autosuficiente, de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas ”, Rawls piensa que las instituciones de tal sociedad serán justas cada vez que los derechos y deberes básicos se asignen a los sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas determinen un “balance correcto entre pretensiones competitivas respecto de las ventajas de la vida social”. Porque, asegura, no constituiría una alternativa válida confiarse en la distribución de una simple autoridad o grupo de personas que haga de tales prerrogativas básicas, puesto que es un hecho que las personas ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes modelos de vida, situaciones económicas de ventaja, etc. y sería inevitable que buscarían consolidar e incrementar sus posiciones sociales originalmente establecidas, si ellas son ventajosas, y se mantendrían los privilegios y desigualdades.
Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo ubicados tras el denominado velo de la ignorancia, conocen sus concepciones acerca del bien ni sus tendencias psicológicas especiales. Estas personas, en su posición original, deben convenir de qué manera distribuirán los beneficios y cargas que tal sociedad necesariamente puede y debe conceder. Y, presumiblemente, ¿cómo lo harán?
Así las cosas, la pregunta básica que debería uno formularse es: ¿qué principios elegirían personas libres y racionales, orientadas únicamente por sus propios intereses si se reunieran en una situación originaria de igualdad y debieran definir su forma de sociedad y decidirse por reglas básicas a las que han de estar sujetos todos los demás acuerdos? Pues, como parece lógico, cada una de ellas, en principio, debiera aspirar a la posición de mayor privilegio. Pero, a su vez, como no pueden saber cuál será en definitiva el lugar que se le asigne dentro de la sociedad, deberían optar por una distribución en que los inferiores no queden en situación demasiado desmedrada...por si la mala fortuna les asigna el puesto de menor rango en la escala. Entonces, según Rawls, el referido acuerdo tendrá tal grado de ecuanimidad que en él quedará representada la idea misma de justicia.
Al hacer los proyectos bajo el velo de la ignorancia los sujetos, necesaria y lógicamente, optarán en primer término por valores como la libertad y la igualdad, e incluso, para la distribución práctica de los bienes preferirán los sistemas de menor discriminación.
Con el mecanismo construido por Rawls, a su juicio, aun reconociendo un cierto connatural egoísmo humano, incluso el sujeto más egoísta, llamado a distribuir sin saber su posición social final, no se atreverá a inclinarse por ubicaciones extremas o de alto riesgo.
Los principios básicos de justicia respecto de los cuales se produciría supuestamente acuerdo unánime en la posición original, en la tesis de Rawls, se expresan, en su redacción final, de este modo:
1.- “Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente válido de iguales derechos y libertades básicas que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos”. (prioridad de la libertad); 2.- “Las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad”. (cooperación social). Básicamente, estas directrices servirían de guía suficiente para decidir cómo establecer normas justas en una sociedad y para medir el grado de justicia de las ya existentes. Y su mérito se acrecentaría por el hecho que tanto las libertades
básicas como los términos de la cooperación no nos serían impuestos sino se estatuirían por los propios interesados.
La tesis de Rawls nos aproxima a otros no menos interesantes intentos modernos por buscar una fundamentación al derecho, diferentes a los enfoques iusnaturalistas, positivistas, fenomenológicos, utilitaristas y otros conocidos como “tradicionales”. Nos referimos a las llamadas “teorías de la decisión”, “del razonamiento”, “teoría de los juegos” y el punto de vista del llamado “análisis económico del derecho”.
Como conclusión, a la incertidumbre que nos llevó la búsqueda de un concepto del derecho, se ha unido ahora la constatación de severas disputas acerca de su objeto principal: la justicia. Tal dificultad puede enfocarse positivamente en cuanto tantas y tan alternativas no hacen sino demostrar que nuestro quehacer está vinculado directamente a la actividad humana, al ser humano, en su diversidad, con su propia e individual especificidad, y ello hace especialmente atractivo el estudio de las ciencias sociales y del derecho en particular.
En nuestro ámbito, desde luego, pretender que un curso introductorio pueda concluir en afirmaciones enfáticas en materia de ontología, deontología, epistemología, lógica y fenomenología jurídicas, restaría libertad a la formación de cada alumno e invadiría superficialmente campos que requerirán de esfuerzos progresivos durante el desarrollo de los estudios.
En todo caso, así como aceptábamos que el derecho se expresa como un sistema de normas que reflejan un cierto código ético y cuentan con un razonable acatamiento de los obligados, así también nos atrevemos a sostener que, sin poder expresar con certeza lo que la justicia es, nos parece que el establecimiento efectivo de derechos humanos fundamentales en sociedades abiertas, pluralistas, tolerantes y con justicia eficaz y globalizada, contribuiría a hacer posible el cumplimiento más próximo de los ideales que se asignan al derecho. Enfatizando, en todo caso, que está muy lejos de nuestra idea el pensar que el problema de la justicia se resuelva con una simple construcción normativa o con la expresión de un listado de deberes de ética social. El gran anhelo, ¡tan arraigado! de toda comunidad de desenvolverse en un ambiente de igualdad de trato –real y no solamente nominal– requiere, como condiciones básicas, entre otras, la disponibilidad de recursos materiales, reales oportunidades de acceso al poder democrático, sólidas libertades, entre otras exigencias, además de buenas directivas o normas.
El autor piensa que la discusión acerca de la naturaleza misma de la Justicia –como toda discusión valórica– es interminable. El esfuerzo por objetivizar
principios comunes a todos que a su vez hagan posible la elección y respeto de cada proyecto individual, no obstante, es muy valioso. Pero, por de pronto, dado que tanto el relativismo como el absolutismo nos presentan graves riesgos – incerteza, el primero, y propensión natural a la intolerancia y el fanatismo el segundo– no está de más acoger la idea de que un ambiente democrático y el límite intransable de los citados derechos fundamentales, a lo menos, constituyen un escenario propicio para continuar en la búsqueda de fundamentos sólidos para sociedades que puedan merecer más aceptación.
De allí que, a continuación, iremos al tema relativo a los derechos fundamentales de la persona humana, en cuanto ellos representan proposiciones que pueden servir de marco efectivo para estructurar tal base de convivencia justa.
III. Los Derechos Humanos.
“que todos los hombres nacidos en el mundo son mis hermanos también y que todas las mujeres son mis hermanas y mis amigas... ¡que un solo germen de la creación es amor! “
Wal Whitman
Sin duda el tema político, cultural y jurídico más importante del derecho contemporáneo es el relativo a los denominados “derechos humanos”, “derechos de la persona humana”, “derechos fundamentales”, “derechos morales” o simplemente “libertades públicas”.
La desprotección del individuo frente al poder del Estado y, muy especialmente, frente a la arbitrariedad de los funcionarios que lo detentan, ha obligado a la comunidad internacional a reaccionar de una manera solidaria estableciendo mecanismos de control interestatales e, incluso en los últimos tiempos, amparos juridiccionales a favor de personas consideradas aisladamente, como simples particulares. Lo que se pretende, en definitiva, es institucionalizar criterios objetivos de legitimación del poder.
La enseñanza del derecho exige una atención preferente a esta materia. Por eso, en todas las ramas de nuestra disciplina hay referencias concretas al tema, muy especialmente en el derecho constitucional y el derecho internacional público. Aún más, se sostiene, cada vez con mayor énfasis, la justificación de una cátedra separada que entregue, en profundidad, al futuro abogado una sólida preparación en, a lo menos, los siguientes aspectos concretos: 1.- Naturaleza y fundamentos de los derechos humanos; 2.- Su protección y promoción en el
