EL DIVORCIO CONSENSUADO O POR MUTUO CONSENTIMIENTO

El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de ambos cónyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la resolución de sentencia judicial.

Respecto de lo que implican las circunstancias jurídicas del divorcio por mutuo consentimiento, cabe manifestar que este se encuentra sustentado en la voluntad y conciencia expresadas a través del consentimiento de los cónyuges que pretenden acogerse a este régimen, y que debe ser expuesto bajo condiciones como la manifestación de la voluntad de separarse por escrito ente el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges, ya sea por si o por medio de procuradores especiales.

Una vez establecidos los parámetros legales en los cuales se sustenta el procedimiento de divorcio de mutuo consentimiento, es necesario desarrollar un análisis respecto de las implicaciones jurídicas relacionadas con el divorcio judicial.

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Por lo que es aquel decidido por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y declarado por sentencia judicial. Esta modalidad se encuentra complementada en el artículo 107 de la codificación del Código Civil, que expresa: "Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo Civil de cualquiera de los cónyuges:

1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;

2.- El nombre, edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,

3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos”

Por lo tanto el mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en algunos sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un cierto período de tiempo, (según nuestra ley 60 días después de haberse presentado y calificado la demanda se llevará a cabo la audiencia de conciliación).

El maestro doctor García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y lo determina como: "es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones

reciprocas nacidas del matrimonio."81 _{Dice igualmente que "esta clase de}

divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo"

81GARCÍA FALCONI JOSÉ, _{(1998) "El Juicio deDivorcio por Causales"}, Editorial Jur“dica del Ecuador. Quito - Ecuador, Pág. 27

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De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí, al divorcio por mutuo consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.

En esta clase de divorcio, no se requiere que los cónyuges expresen los motivos que llevaron a tal decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta ese momento.

En el divorcio por mutuo consentimiento, en la mayoría de los casos existen varios acuerdos previos entre los cónyuges, sin tener que llagar a ningún otro tipo de litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio.

En resumen el divorcio por mutuo consentimiento en nuestra legislación civil puede caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente procede en virtud de sentencia judicial.

La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por un Juez de lo Civil, se suspende la acción por el plazo de dos meses, transcurrido este plazo se convocará a audiencia de conciliación para escuchar el deseo de dar por terminada esta unión conyugal, en esta diligencia judicial se conocerá y resolverá lo relacionado a la descendencia familiar (hijos), de no existir el acuerdo referente a este aspecto (pensión, visita, estado de hijos), se abrirá a prueba de seis días, fenecido este término se deberá pronunciar sentencia por parte del Juez, sujetándose a las reglas establecidas en el Art. 108 del Código Civil.

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5.6.2.1 TRAMITE DEL DIVORCIO CONSENSUAL

Una vez presentada la demanda con los requisitos señalados en el art. 107 del Código Civil, deberán transcurrir dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el Juez de lo Civil les convocara a una AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresaran de consumo y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vinculo matrimonial.

En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquellos.

Los hijos deben estar representados por uno o más curadores AD- LITEM, según el caso, cuya designación la hará el Juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.

Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:

1. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo y de las hijas de toda edad.

2. Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elija;

3. No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos,

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inconvivencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;

4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en la Art. 110.

5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiese vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad; y

6. En caso de de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres corresponderá la guarda en su orden, según las reglas del Art. 395, pudiendo el juez alterar ese orden, si la convivencia de los hijos así lo exige, a falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, fijará, al efecto, la pensión que debía pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a la solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de los medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en providencia.

El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.

La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del recurso de apelación. Pero solo en el efecto devolutivo.

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Ventajosamente nuestras Leyes protegen al menor ya que después de que el Juez fija una PENSIÓN DE ALIMENTOS tomando en cuenta la realidad económica tanto de los hijos cómo del padre, éste es obligado a cumplir todos los meses con dicha mensualidad.

De no cumplirse este pago mensual será el Juez quien determine la orden de apremio para el padre.

Aunque en la realidad no todas las pensiones de alimentos se ajustan a las necesidades de los menores por lo menos no deben faltar mes a mes ya que la Ley es rigurosa en su cumplimiento como se ha mencionado anteriormente.

Esto brinda una protección tanto a los hijos como a su madre quién en adelante tendrá que afrontar con las necesidades tanto emocionales, de salud y económicas de sus hijos.

En cuanto a lo concerniente al cuidado de los menores será su madre quien esté a su cargo por lo menos hasta cuando sean impúberes, al ser púberes podrán elegir con cuál de sus dos progenitores desean vivir.

5.6.3 DIFERENCIAS ENTRE EL TRAMITE DE DIVORCIO