Las limitaciones que se pueden anotar están más bien encuadradas al hecho de que no se faculta al Notario participar en diversos asuntos de jurisdicción voluntaria en que fácilmente podrían hacerlo como: matrimonio, curadurías especiales, declaración de muerte presunta, tenencia, visitas, etc.
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El notario en nuestro sistema pertenece a la función judicial; la práctica consuetudinaria y luego las distintas legislaciones han organizado la función notarial para atender con ella el servicio que requiere el conglomerado social para satisfacer las necesidades de seguridad jurídica, mediante una asesoría jurídica, garantía de su libertad de contratación, eficacia de su autonomía privada y la producción de instrumentos revestidos de completa credibilidad y perdurabilidad.
La intervención del notario en los contratos y actos que requieren de solemnidades; cumple en la actualidad y por el reconocimiento de la fe notarial, la función que realizaron los jueces como en el caso de la in iure cessio; la intervención y actividad realizadas por el Notario para vigilar la acción jurídica de los particulares que es en esencia la misión que cumple el servicio notarial, recibiendo y autorizando las declaraciones espontaneas y dándoles autenticidad y fuerza ejecutoria, recoge los contenidos de la jurisdicción voluntaria para desempeñarlos dentro de su propia estructura jurídica.
La primera es que la actividad de notario es compatible y no riñe con la facultad de resolver actividades de la denominada jurisdicción voluntaria; y, la segunda es que el notario puede en tal virtud solemnizar y autorizar aquellos actos de jurisdicción voluntaria que encajan en su estructura jurídica.
La llamada jurisdicción voluntaria, al no declarar derechos ni interpretar normas legales, frente a una colisión de pretensiones, no es de la competencia judicial, sino notarial. La función notarial y jurisdicción voluntaria son términos equivalentes, aunque el Notario carezca de jurisdicción en el sentido que no tiene imperio o ius gladii (poder de hacer ejecutar lo juzgado), ejerce jurisdicción si se acepta el sentido romano de la llamada jurisdicción voluntaria, consistía en imprimir forma y fuerzas jurídicas a los actos y manifestaciones consensuales o unilaterales de la vida privada.
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Cabe resaltar que existe cierto parentesco entre la función notarial y la función judicial, ya que, ambas tienen como finalidad asegurar la eficacia de los derechos y, mediante ellos servir a la justicia. Pero igualmente, entiende que son distintos los supuestos que dan lugar a la intervención del juez y el notario, diferente la forma de sus respectivas intervenciones y también diversos los intereses que protegen, y que la sentencia produce efecto de la cosa juzgada,
en tanto que el instrumento publico “tiene la promesa por la ley de una tutela
jurisdiccional especifica, pero no extingue la acción del demandante, como la cosa decidida en sentencia firme.
Esta observación es correcta en referirse a la jurisdicción contenciosa; pues, la decisión judicial en materia de jurisdicción voluntaria tampoco produce efecto de cosa juzgada, con lo cual bien se podría decir que el acto notarial produce el mismo efecto de la Sentencia judicial, en los casos de jurisdicción voluntaria, atribuidos a los notarios.
Por lo tanto, tratándose de jurisdicción voluntaria, el notario llena la
función característica de aquella, que tiene por fin “proteger y asegurar los
derechos jurídicos, autorizarlos y darles forma en intervenir en la creación y en el ejercicio y liquidación de derecho y relaciones jurídicas.
En Ecuador , quizá al igual que en la mayoría de sistemas jurídicos latinos , se ha considerado como jurisdicción voluntaria a todos los asuntos que sin existir una lista que resolver se someten ante los jueces de la función judicial; mientras que, todo asunto que se lo ejecute ante autoridad del órgano ejecutivo o simplemente independientes a la función judicial se estiman son simples actos administrativos; esta distinción que podría ser practica para efectos materiales , y que no la podemos aceptar de las ya existentes , acerca de la naturaleza , fines , características , y demás de la jurisdicción voluntaria.
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Son varias las posiciones básicas que asumen los tratadistas respecto de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria, sin embrago el punto central de discusión está en quienes la consideran un ejercicio pleno de jurisdicción y quienes la sumergen en el campo de una actividad administrativa, sin olvidar por supuesto, aquellos que le otorgan una naturaleza propia.
La tesis que sostiene que la jurisdicción voluntaria tiene carácter administrativo implica se extienda mas allá de toda medida el concepto de administración, en realidad, la característica de la jurisdicción voluntaria es precisamente la de ejercitarse con relación a una posesión jurídica particular, cosas que seguramente la aproxima a la jurisdicción, puesto que constituye un denominador común de ella. La jurisdicción voluntaria implica que el ordenamiento después de haber reconocido al sujeto y su autonomía, no lo abandona, sino que lo sigue en su acción, prescribiéndole que obtenga autorizaciones, homologaciones, etc. para que pueda desarrollarse la eficacia jurídica de dicho acto.
La Jurisdicción voluntaria es verdadera y propia jurisdicción, el proceso
voluntario es un proceso “sin litis“, en donde el problema de la acción está dado
por la indeterminación material de las partes. La jurisdicción voluntaria podríamos definirla como la actividad particular del Estado que tiene como finalidad darle certeza y legalidad a una determinada actuación, sometiendo la producción de determinados efectos jurídicos a la intervención del correspondiente órgano o delegado estatal, y que es ejercida a solicitud del o las partes interesadas sin que exista controversia en su pretensión inicial.
Dentro de los asuntos de jurisdicción voluntaria , puede existir una sola persona quien es la que ejerce su derecho y solicita la intervención de la autoridad jurisdiccional , o pueden haber dos o varias personas quienes
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intervienen, pero lo hacen con un solo interés , con el mismos interés no existe contraposición entre sus pretensiones , no se dan las dos partes (actor y demandado) no hay un bien o un derecho garantizado contra otro, no se pretende obligar o vincular a otra persona, lo que existe la voluntad de obtener determinados efectos jurídicos para los que la ley exige se de la intervención del Estado a través de sus órganos.
Parece que sería difícil, por no decir imposible el tratar de encasillar en preceptos generales, que puedan determinar la forma que adoptan, y los mecanismos que se siguen en la actividad Jurisdiccional voluntaria, ya que siempre tendríamos imprecisiones que más bien confundirían el estudio de la materia, es por ello que hemos creído conveniente en este punto de estudio anotar lo que es la jurisdicción voluntaria para que de allí se entienda que las limitaciones que existen y se quieran mantener para el procedimiento Notarial, no tienen razón de ser.
5.9. EL DIVORICO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN NOTARIA