II. Responsabilidad individual
2. Extensiones de la punibilidad
a) Responsabilidad por el mando y omisión
La responsabilidad en virtud de la doctrina de la responsabilidad por el mando o del comandante (command responsibility) presupone que el autor ostente una deter- minada posición de poder militar o político. Por tal razón, esta construcción ha tenido importancia ante todo —hasta las decisiones del ICTY (fundamentalmente en Dela- lic et al. y Blaskic) y del ITCR (especialmente en Akayesu)15— solamente en Núrem- berg, Tokio y en los procesos de posguerra documentados por la UNWCC. Esta juris- prudencia evidencia, sin embargo, que la responsabilidad por el mando está estrecha- mente relacionada con una punibilidad por omisión. La posición de mando del autor lo coloca en una posición de garante, la cual tiene por consecuencia el surgimiento de determinados deberes de control, de protección o de vigilancia (deberes del ga- rante), cuyo incumplimiento lo hace punible por omisión.16
Concretando, de la jurisprudencia de Núremberg se sigue que el deber de con- trol del superior disminuye en la medida en que va decreciendo la responsabilidad; por ejemplo, no debe valer para los “staff officers”. Por otra parte, en Tokio se ha extendido la responsabilidad por el mando a los políticos, es decir, al gobierno como colectivo y a sus miembros, y a éstos les han sido impuestos deberes de vigilancia y de control intensificados. Las decisiones documentadas por la UNWCC confirman en principio esta jurisprudencia; sin embargo, resta aún por resolver la cuestión de a partir de qué posición en la jerarquía de mando se puede partir de una responsabili- dad por el mando y qué requisitos se le pueden imponer al superior responsable. De este modo se plantea el mismo interrogante que en el dominio por organización y se evidencia una cierta similitud estructural entre ambos modelos de imputación.
La cuestión de la delimitación entre responsabilidad penal e impunidad en una jerarquía de mando ocupó también a la jurisprudencia de Núremberg. En este senti- do, respecto de la guerra de agresión la punibilidad fue limitada al “ideólogo” y al
14 Cfr. con más detalles infra § 8 II. 3. c).
15 Ver recientemente Prosecutor v. Brdanin, Judgement 1.9.2004 (IT-99-36-T), para. 275 ss. 16 Con más detalles sobre la construcción dogmática, infra § 9 I.
“líder” y los meros ejecutores sin poder de decisión fueron absueltos. Los tribunales que sucedieron al IMT lo han seguido y han considerado la posibilidad de influencia política, la pertenencia al llamado policy level, como un presupuesto de la punibili- dad de la guerra de agresión; respecto de los que actúan por debajo del policy level una punibilidad fundada en la responsabilidad por el mando fracasaría de antemano. Los Tribunales Ad-hoc no sólo han desarrollado en detalle la jurisprudencia hasta ahora existente, sino que incluso han extendido la responsabilidad (por ejem- plo, recientemente, a conflictos no internacionales17). En confirmación de la senten- cia del IMTFE se reconoce que también los superiores de hecho, sean militares o civiles, pueden ser responsabilizados penalmente, si ellos tenían la posibilidad efec- tiva de evitar los hechos de sus subordinados. Según el punto de vista del ICTY y del ICTR no es necesario que los superiores pertenezcan al grupo de los conductores militares o civiles de más alto rango, sino que también puede ser punible el jefe de una pequeña unidad militar o una persona con autoridad civil en una zona determina- da. En definitiva, lo que interesa es el control efectivo sobre los subordinados, el cual está acompañado de la posibilidad de tomar contramedidas preventivas o al menos represivas. La responsabilidad del superior se retira, sin embargo, frente a la respon- sabilidad individual general (art. 7 (1) EICTY, 6 (1) EICTY), operando en este caso la posición del superior como factor agravante.18
b) Conspiración
El tipo de conspiración representa un amplísimo adelantamiento de la responsa- bilidad, dado que ya es punible la mera planificación del hecho, con independencia de la producción del resultado. Éste fue limitado, sin embargo, por el IMT y por el IMTFE a los crímenes contra la paz y sus elementos típicos han sido interpretados restrictivamente por el IMT, exigiéndose un plan del hecho concreto y una distancia temporal no demasiado amplia respecto de la ejecución del hecho. Por otra parte, sin embargo, el IMTFE ha considerado suficiente en principio la mera pertenencia al policy level, porque ésta estaría ligada por lo general a la posibilidad de participación en el proceso político de decisión.
La limitación de la conspiración a los crímenes contra la paz no pudo ser segui- da por los tribunales de posguerra holandeses y franceses, ya en razón de sus respec- tivas fuentes jurídicas. Antes bien, se consideró posible también una condena sobre
17 Prosecutor v. Hadzihasanovic, Decision on interlocutory appeal challenging jurisdiction in relation to
command responsibility, 16.7.2003 (IT-01-47-AR72), para. 12. Ver también Mundis/Gaynor, JICJ 2004, p. 656 s.; aprob. Greenwood, JICJ 2004, p. 600 s. que, sin embargo, crítica la fundamentación de la decisión.
18 Cfr. recientemente Prosecutor v. Blaskic, Judgement 29.7.2004 (IT-95-14-A), para. 91; Prosecutor
la base de una conspiración a la comisión de crímenes de guerra. Además, los tribu- nales británicos han delimitado la conspiración de la doctrina del common design: en aquélla sería ya suficiente el acuerdo para cometer un delito, mientras que en el common design al menos debe haber sido comenzada la acción de ejecución —planeada en conjunto.19
En la sentencia Eichmann, por el contrario, el tipo de conspiración ha sido inter- pretado más bien restrictivamente, exigiéndose expresamente que el declararse dis- puesto a la ejecución del hecho debe referirse a conductas concretas.
En conclusión, de ello se sigue que según la jurisprudencia en principio puede tener lugar una conspiración a crímenes internacionales, si existe una planificación concreta de hechos que se pueden concretizar.
c) Pertenencia a una organización criminal
Más allá de Núremberg este tipo tuvo sólo poca importancia. E incluso allí el IMT ha constatado expresamente —en consecuente persecución de un derecho penal de culpabilidad— que la mera pertenencia a una organización calificada de criminal no alcanza para fundar la punibilidad. Más bien, serían necesarias además una con- ducta personal culpable del miembro y una identificación con los hechos de la orga- nización en cuestión. Los procesos subsiguientes al de Núremberg se han orientado en estos lineamientos, de modo que, en cuanto se tiene conocimiento, ningún acusa- do ha sido condenado a causa de su mera pertenencia a una organización criminal.
Los tribunales británicos han delimitado la pertenencia a una organización cri- minal de la doctrina del common design: aquélla se asemejaría a ésta en tanto que en ambos casos se trataría de una punición a causa de la cooperación respecto de un fin criminal.
En suma, de ello resulta que la pertenencia a una organización criminal nunca ha sido reconocida como tipo autónomo, sino que, ya en Núremberg —con base en la base legal correspondiente— ha sido interpretada, en tanto que mal necesario, del modo más restrictivo posible. Este resultado es confirmado con un análisis de los esfuerzos de codificación, pues este tipo no ha desempeñado allí prácticamente nin- gún papel.20
19 De modo similar la delimitación entre conspiración y jce en Prosecutor v. Milutinovic et al.,
supra nota 8, para. 23; sobre ello Mundis/Gaynor, JICJ 2004, p. 653 s.
20 Cfr. resumidamente infra § 6 I. 2 y § 8 III. 2. c). Sobre el crimen de organización, cfr. especial-
mente Haensel, Organisationsverbrechen (1947); Donnedieu de Vabres, Verfahren (1950); Gelberg, DuR 1978, 185; van Sliedregt, Responsibility (2003), p. 20 ss., 27 s.; Bassiouni, Introduction (2003), p. 82 ss.
En este contexto, merece ser mencionada la figura de imputación de la “joint criminal enterprise III” (cfr. ya supra a). La responsabilidad (por los hechos come- tidos en el marco de una “joint criminal enterprise”) presupone en este sentido dos cosas: por un lado, la intención (“intention”) de participar en la empresa criminal común y de favorecer —individual o colectivamente— el fin criminal de esa empre- sa; por el otro, la previsibilidad de la posible comisión (“foreseeability of the possi- ble commission”) de hechos, que no integran el objeto del fin criminal común, por parte de otros miembros del grupo; en otras palabras, es suficiente con que estos actos ulteriores (fuera del plan original) sean una “consecuencia natural o previsi- ble” de la comisión planeada del hecho.21 Según la jurisprudencia más reciente, al
interviniente en una “joint criminal enterprise III”, la cual persigue la comisión de un genocidio, se ha de imputar el genocidio incluso si él mismo no tenía la intención de destrucción.22 Volveremos sobre esta extensión de la responsabilidad en el marco
de la coautoría (§ 8 II. 2. b) bb)).