En el sentido originario del derecho natural la imputación es definida con las parejas conceptuales “imputatio facti - imputatio iuris” o bien “imputatio physica - imputatio moralis”. Con ello se trata, en primer término, de la imputación de hecho (fáctica) o física de un suceso (una “acción natural”) controlado por la voluntad de una determinada persona (el “autor”); en segundo término, del valor jurídico o moral de ese suceso en el sentido de una imputación normativa, es decir, de la valoración de esa acción como antijurídica o inmoral y, por ello, necesitada de sanción.1 Conforme
a ello, la imputación es entendida en un sentido amplio como “la constatación […] de una relación entre un acontecimiento y una persona”,2 como la “vinculación efectua-
da con base en una norma entre un hecho (“Seinstatbestand”)N. del T. y un sujeto”.3 La
* Traducción del § 17 vers. al. revisado, actualizado y complementado, que pretende desarollar los
fundamentos teóricos para la siguiente elaboración dogmática. El título original fue modificado.
1 Sobre esta diferenciación que se remonta a la doctrina del derecho natural del siglo XVIII, espe-
cialmente a Pufendorf y Christian Wolff, cfr. Schaffstein, Lehren vom Verbrechen (1930/1986), p. 36 s.; Hruschka, Strukturen (1976), p. 2 s., 35; Küpper, Grenzen (1990), p. 83 ss.; Vogel, Unterlassungsdelikte (1993), p. 57 ss.; fundamental Modolell, Bases (2001), p. 4 ss., 28 ss. (36 ss.). En similar sentido Kelsen, Hauptprobleme (1923/84), p. 73 ss., para quien la imputación tendría un carácter acausal, ateleológico y avoluntativo, dado que se asienta “exclusiva y únicamente en el deber ser, en la norma”) (p. 75, resaltado en el original). Cfr. también Maiwald, FS Miyazawa (1995), p. 465 ss., quien remonta a Larenz, Honig y Welzel el concepto jurídico-penal de imputación en su significado originario de dos niveles —primero, configuración humana final, luego su valoración jurídico-penal (472 s.)—. Sobre Pufendorf especialmente Hardwig, Zurechnung (1957), p. 35 ss.; recientemente también Schünemann, GA 1999, 208 ss.
2 Hardwig, Zurechnung (1957), p. 7. En similar sentido Krauß, Zurechnung (1963), p. 6;
Schünemann, Unterlassungsdelikte (1971), p. 234; Vogel, Unterlassungsdelikte (1993), p. 57.
N. del T. La noción de Seinstatbestand es de difícil traducción; textualmente se correspondería más a “tipo
del ser”; pero en la concepción de Kelsen el Tatbestand (tipo) no contenía un significado como el que la moderna doctrina jurídico-penal le asigna a este concepto; se ha preferido, por ello, la utilización de la noción “hecho”, para expresar la referencia a un suceso óntico o real.
imputación en sentido amplio se ocupa de la cuestión central de la parte general de una ley penal: ¿Quién y bajo qué presupuestos normativos debe ser penado?4 De
modo más abstracto: ¿Cómo ha de ser “la relación entre sujeto activo y resultado”?5 El ordenamiento jurídico valora esa relación de imputación con un precepto jurídico, de manera que en contra del sujeto de la norma (el “autor”) debe producirse una determinada consecuencia jurídica.6 Esto presupone, al menos, que el mundo es do- minable por el hombre y que a éste se lo puede responsabilizar por determinadas consecuencias de sus acciones, por el hecho de haberlas realizado finalmente;7 de lo contrario, se trataría de un “accidente” —no imputable a nadie—.8 Sin embargo, en la actualidad, el empleo de un precepto jurídico para la imposición de una sanción penal no sólo presupone una acción (natural), sino también una conducta jurídico- penalmente desaprobada y reprochable, es decir, un injusto típico y culpable.9
De esto se ha de diferenciar la imputación “dentro del tipo”, es decir, la imputación en sentido restringido como presupuesto de la tipicidad de una conducta y como limita-
3 Kelsen, Hauptprobleme (1923/84), p. 72, similar en la p. 144. En ésta, su primera obra, Kelsen
entendía también en el concepto de imputación a la vinculación construida a través del “deber” de los elementos reunidos dentro de la norma (idem, p. 71). Posteriormente, Kelsen designó la relación entre el hecho (Seinstatbestand) y el sujeto de la norma como “atribución” (Zuschreibung) y utilizó el concepto de imputación (Zurechnung) tan solo en sentido análogo al de la causalidad de las ciencias naturales (cfr. Koriath, Grundlagen [1994] p. 146 ss., 149; crít. respecto de este trabajo Zaczyk, GA 1997, 285 ss.; sobre Kelsen también Modolell, Bases [2001], p. 48 ss.). Al concepto originario de imputación de Kelsen se une Perron, Rechtfertigung (1988), p. 21: “vinculación de un acontecimiento del ser (Seinsgeschehen) con una persona”. Cfr. también Hassemer, en: Lüderssen (editor), Kriminalpolitik I (1998), p. 350, 364 s.
4 Cfr. Jakobs, AT (1993), 6/1; también el mismo, en: Neumann/Schulz, Verantwortung (2000),
p. 63 ss. (65): imputación como doctrina del significado de la conducta y de la repartición de competencias por infracciones a la norma en un determinado contexto social. De esta aceptación de base pueden ser derivadas tres consecuencias en relación con el deber negativo de no lesionar a otro (66): el riesgo permiti- do, el principio de confianza y la prohibición de regreso.
5 Roxin, AT I (1997), § 10, nm. 55.
6 Perron, Rechtfertigung (1988), p. 21; cfr. también Bloy, Beteiligungsform (1985), p. 244. Desde
un punto de vista de derecho comparado: Flechter, Concepts (1998), p. 81.
7 Cfr. Roxin, FS Honig (1970), p. 134 con referencia a Honig; también Maiwald, FS Miyazawa
(1995), p. 465 ss.; Hassemer, en: Lüderssen (editor), Kriminalpolitik I (1998), p. 354 s.; Frisch, FS Roxin (2001), p. 214 s. Sobre Honig también Modolell, Bases (2001), p. 84 ss.
8 Cfr. Jakobs, en: Neumann/Schulz, Verantwortung (2000), p. 65.
9 Cfr. Hardwig, Zurechnung (1957), p. 4: “si un tipo está realizado, inclusive la antijuridicidad y la
culpabilidad, entonces […] el comportamiento concreto le es imputado como propio al autor”. Por el con- trario, para Krauß, Zurechnung (1963), p. 6 la imputación se refiere al campo del injusto penalmente rele- vante, con lo que presupone la distinción entre injusto y culpabilidad. De modo diverso, probablemente, Kelsen, Hauptprobleme (1923/84), p. 73 ss., 143 ss., cuando considera a la “culpabilidad” como la imputa- ción del resultado exterior ético-jurídico, es decir, normativo (en lugar de psicológico) “querido”, y con ello se basa únicamente en la imputación normativa en el sentido mencionado (“del deber ser”) (Cfr. ya supra, en la nota 1). Cfr. también Bloy, Beteiligungsform (1985), p. 247. Jakobs, en: Neumann/Schulz, Verantwortung (2000), p. 69 s., 72 se basa, al respecto, en la distinción entre sentido (conducta imputable) y naturaleza. Crít. sobre la expansión de la teoría de la imputación (del resultado) a costa de la conducta típica Frisch, Verhalten (1988), especialmente p. 18 ss.; el mismo, FS Roxin (2001), p. 235 ss.; cfr. para mayores detalles, infra, nota 22.
ción normativa del extremadamente amplio concepto de causalidad de la teoría de la equivalencia. La distinción usual en este sentido entre imputación objetiva (del tipo obje- tivo)10 e imputación subjetiva (del tipo subjetivo)11 no sólo presupone que se ha superado la teoría del delito clásica,12 sino, en general, que existe una teoría del delito. Por el
10 Cfr. Roxin, GS Arm. Kaufmann (1989), p. 245; el mismo, AT I (1997), § 7, nm. 26; § 10, nm. 55;
§ 11, nm. 39 ss.; Jakobs, AT (1993), 7/5 ss.; Gropp, AT (2001), § 5, nm. 40 ss.; instructivo Burgstaller, en Lahti/Nuotio (eds.), Criminal Law (1992), p. 383 ss.; aprob. en lo sustancial también Vogel, Unterlassungsdelikte (1993), p. 60 s. Crít. sobre el renacimiento neonormativo de la teoría de la imputación y especialmente sobre la teoría de la imputación objetiva: Hirsch, FS Köln (1988), p. 403 ss.; una posición intermedia en el mismo, FS Lenckner (1998), p. 119 ss., en donde, por un lado, menciona como “razonable” el “compensar” en el tipo objetivo los déficit dogmáticos de una causalidad pura (p. 121) y considera necesarias también “restricciones en lo objetivo” (p. 141), pero, por otro lado, expresa que “la teoría sería de todas maneras criticable” “a causa del punto de vista metódico en el que se apoya y de las fricciones resultantes de éste” (p. 141, en particular: p. 122 ss.). Crít. Küpper, Grenzen (1990), p. 83 ss. (115 ss.), para quien la cuestión de la imputación es respondida exclusivamente por la teoría final de la acción; también el mismo, ZStW 1993, 297 ss.; crít. también Koriath, Grundlagen (1994), p. 404 ss. Maiwald, FS Miyazawa (1995), p. 465 ss. (481 s.) aboga nuevamente por una clara distinción entre la imputación como tal y su valoración jurídica en el sentido de la concepción originaria de dos niveles (supra, en la nota 1) y considera inadecuada la normativización del concepto (477 s.); el ámbito de aplicación de la imputación en el sentido originario sería suficientemente amplio y, especialmente, mucho más adecuado para la determi- nación de la responsabilidad (478 ss., 481 s.); ver una síntesis del estado de la discusión y un rechazo de la crítica del finalismo en Frisch, FS Roxin (2001), p. 217 ss. (221 s.), 226 ss. Schünemann, GA 1999, 208 ss., ve el verdadero mérito de la imputación objetiva (por entero funcional, racional-final) en el criterio de la “utilidad preventivo-general” de la sanción del autor, que va más allá de la teoría de la causalidad adecuada (214 s., 219, 227) e intenta por lo demás —siguiendo a Roxin, GS Arm. Kaufmann (1989), p. 237 ss.— la “construcción de un puente” entre la imputación objetiva y el finalismo (207, 227 ss.).
11 Cfr. Roxin, AT I (1997), § 12, nm. 140 ss. (143); Bockelmann/Volk, AT (1987), § 13 y 14; Frisch,
Verhalten (1988), p. 507 ss. Fundamental Köhler, FS Hirsch (1999), p. 65 ss., quien de un concepto “estric- to” de imputación subjetiva deriva un “concepto del dolo como voluntad práctica de vigencia” y un “con- cepto de voluntad de injusto” que se basaría en una “comprensión concreta de la norma” (p. 74). De ello se seguiría la impunidad de la imprudencia inconsciente, el reconocimiento (más) restrictivo de la evitabilidad del error de prohibición y la inadmisibilidad de una punibilidad de las personas colectivas (p. 74 s.). La pena no podría fundamentarse únicamente —en oposición a Jakobs, AT (1993), p. 71— con la vigencia de la norma, sino tan solo en relación con la consciente “contradecisión del sujeto que reflexiona en la norma” (p. 81). La “imputación subjetiva, un principio de culpabilidad concebido de este modo y la fundamentación del derecho penal están […] sustancialmente vinculados el uno con el otro” (idem).
12 Según el clásico concepto bipartito de delito, la parte objetiva del hecho se expresaba en el
injusto (tipicidad y antijuridicidad), y la parte subjetiva solamente en la culpabilidad (concepto causal de la acción; concepto psicológico de la culpabilidad). El neo-clasicismo reconoció, por primera vez, elementos subjetivos del injusto e interpretó la culpabilidad como reprochabilidad (concepto normativo de culpabili- dad), manteniendo al dolo, sin embargo, como forma de culpabilidad (teoría del dolo). Sólo con el finalismo se ha impuesto la concepción de que la parte subjetiva del hecho debería ser considerada ya en el nivel del tipo en forma de dolo y que la culpabilidad debería normativizarse ulteriormente (concepto final de la acción, teoría personal del injusto, teoría de la culpabilidad). Esta concepción es seguida también por el sistema del delito dominante neoclásico-finalista y por el más nuevo racional final (funcional) (cfr. Roxin, AT I (1997), § 7, nm. 12 ss.; § 8, nm. 10 ss.; § 10, nm. 89; Jescheck/Weigend, AT (1996), p. 202 ss.; Gropp, AT (2001), § 3, nm. 57 ss. (65), § 4, nm. 27 ss.). Sobre la historia de la dogmática Hardwig, Zurechnung (1957), p. 75 ss.; para la defensa del concepto final de la acción de Welzel especialmente frente a los nuevos enfoques normativistas y funcionales: Hirsch, FS Köln (1988), especialmente p. 400 s., 420, 426. Sobre el concepto moderno de delito, especialmente del funcionalismo, ver también, supra, § 1 III. 5.
contrario, en donde no existe en absoluto una dogmática elaborada —como ocurre en el derecho penal internacional—, la separación entre objetivo y subjetivo puede ser válida solamente a grandes rasgos (en cierto modo como condición mínima de la imputación jurídico-penal): La imputación de derecho penal internacional tiene lugar desde el punto de vista objetivo como imputación de la acción, de la tipicidad y de la antijuridicidad, esto es, como imputación del injusto;13 se trata de los principios y criterios objetivos en razón de los cuales una determinada conducta humana se convierte en un crimen de derecho penal internacional. Por el contrario, la imputación subjetiva se refiere al dolo y a la conducta reprochable personalmente al autor, es decir, a la culpabilidad;14 se trata de los presupuestos subjetivos de la punibilidad de derecho internacional. Visto de este modo, nos encontramos frente a un sistema causalista clásico del delito, el cual gira en torno a dos cuestiones: ¿infringe una persona con su conducta una norma (de derecho penal internacional) y realiza con esto un injusto (de derecho penal internacional)? ¿Ac- túa ella con dolo o con imprudencia y se le puede reprochar personalmente esta infrac- ción de la norma, porque podía evitarla?15
De la jurisprudencia penal internacional surgen otras cuestiones más complejas y la necesidad de diferenciaciones. Así, en los procesos de Núremberg16 las consideraciones sobre la causalidad han hecho necesaria una toma de posición sobre la relación entre causalidad e imputación objetiva. La exposición ha seguido en este sentido a la doctrina más moderna, según la cual la causalidad de una determinada conducta respecto de un resultado representa —en cierto modo como primer nivel de decisión— un presupuesto mínimo de la imputación de esa conducta a un tipo penal determinado y, por tanto, sólo una condición necesaria, pero no suficiente. La decisión de si en definitiva tiene lugar una imputación es de carácter normativo y debe ser tomada en un segundo nivel, esto es, en el de la (ulterior) imputación del tipo objetivo. También los intentos tradicionales por limitar la concepción dominante de la causalidad “natural”17 fundada en la teoría de la
equivalencia,18 especialmente mediante la teoría de la causalidad adecuada19 —prove-
13 Sobre el concepto de injusto cfr. Roxin, AT I (1997), § 14, nm. 3.
14 Así, el concepto normativo de culpabilidad —en oposición a uno puramente psicológico— (Roxin,
AT I [1997], § 19, nm. 11 ss.).
15 En sentido similar Jakobs, AT (1993), 6/4; fundamental Hruschka, Strukturen (1976), diferenciando
entre imputación de la acción (cap. II), de las “reglas” típicas o bien del injusto (III, IV) y de la culpabilidad (V, VI); sobre una imputación de tres niveles, también Wessels/Beulke, AT (2003), nm. 177. Sobre la imputación en el sistema del delito funcional: Wolter, Zurechnung (1981), passim. Similar en el resultado y diferenciando entre imputación en el sentido de “responsabilidad” y culpabilidad, ahora, Hirsch, FS Lenckner (1998), p. 131.
16 Cfr. p. 87 ss. vers. al.
17 Frisch, Verhalten (1988), p. 10; similar, por ejemplo, Bockelmann/Volk, AT (1987), p. 67, quie-
nes hablan de un concepto causal clásico, físico-mecánico, de la teoría de la equivalencia; cfr. también Hruschka, Strukturen (1976), p. 8 ss.
18 Como es sabido, según la teoría de la equivalencia, toda circunstancia que ha contribuido a la
producción del resultado tiene el mismo valor causal (equivalente) (Kühl, AT [2002], § 4, nm. 7; Frisch, Verhalten [1988], p. 10; por ejemplo, RGSt 57, 148; sobre la historia de la dogmática Hardwig, Zurechnung [1957], p. 67 ss.).
niente del derecho civil— o por medio de la idea del riesgo,20 son la expresión de deter-
minados principios normativos de imputación y, por ello, pertenecen sitemáticamente a este segundo nivel.21 Al respecto se volverá eventualmente durante la elaboración dog- mática de los elementos particulares de un sistema del delito de derecho penal internacio- nal. Ulteriores esfuerzos de diferenciación, por ejemplo, mediante una distinción entre la “conducta típica” orientada al injusto de acción (“Handlungsunrecht”) y la imputación objetiva perteneciente al injusto de resultado (Erfolgsunrecht) por medio de una antici- pación de las valoraciones decisivas,22 no pueden efectuarse en este lugar y sólo parecen sobrecargar excesivamente a un sistema de imputación de derecho penal internacional — dado que incluso en el derecho penal nacional se cuestiona su relevancia para el resulta- do.23
Por consiguiente, en derecho penal internacional la imputación sólo puede ser entendida en un sentido amplio y también no específico como la relación entre el sujeto de la acción y el resultado, debiéndose imputar en primer lugar la acción a la persona y luego el resultado a la acción.24 Por tanto, de lo que se trata es de la indivi-
dualización del reproche del hecho, de la “indiscutida especialidad del derecho pe- nal”, del cual tampoco puede prescindir el derecho penal internacional.25 Así, un sistema de imputación de derecho penal internacional representa una expresión de decisiones materiales de valor en cuanto a la necesidad y merecimiento de pena de determinados comportamientos.26 Pero las normas en que se basa no resultan necesa- riamente del derecho escrito, sino también de las fuentes reconocidas de derecho internacional.27
20 Fundamental Roxin, FS Honig (1970), p. 135 ss.
21 Cfr. Roxin, AT I (1997), § 11, especialmente nm. 1, 20, 38, 39 ss.; Schünemann, GA 1999, 209 (“limi-
tación normativa del concepto causal”); Burgstaller, en: Lahti/Nuotio (eds.), Criminal Law (1992), p. 385 s.; también Jakobs, AT (1993), 7/5 ss., quien concibe, ciertamente, a la imputación objetiva como el concepto dominante de toda la parte general; del mismo modo ahora también su discípulo Lesch, Verbrechensbegriff (1999), p. 210 ss. (212); de otra opinión Weber, en: Baumann/Weber/Mitsch, AT (2003), § 14, especialmente nm. 5; sobre la crítica al “neonormativismo” cfr. ya supra, nota 10. Crít. sobre la utilidad de la causalidad como principio de imputación, ya Kelsen, Hauptprobleme (1923/84), p. 73 s., 517 s.
22 Frisch, Verhalten (1988), especialmente en la p. 67, según quien a la “llamada teoría de la impu-
tación” pertenece “[…] únicamente la relación causal y de realización entre el riesgo desaprobado que fundamenta la conducta típica y la producción del resultado”, mientras que la individualización y “delimi- tación de los riesgos desaprobados con la indicación de los comportamientos generales y, en especial, de los comportamientos que están o no comprendidos” es “un problema exclusivo de la teoría de la conducta típica”. Crít. de Frisch desde un punto de vista finalista Küpper, Grenzen (1990), p. 116 s.
23 Roxin, AT I (1997), § 11, nm. 46, para quien en definitiva siempre se trata de imputación, no
teniendo importancia, por ello, la diferenciación de Frisch (nota 22) para la solución de problemas concre- tos; similar Schünemann, GA 1999, 216. Contra ellos nuevamente Frisch, FS Roxin (2001), p. 233 ss.
24 Cfr. Schünemann, GA 1999, 218 (sobre la teoría de la imputación objetiva). 25 Lüderssen, en: Lüderssen (director), Kriminalpolitik I (1998), p. 54.
26 Cfr. Perron, Rechtfertigung (1988), p. 22 en cuanto al sistema de imputación de un ordenamien-
to jurídico nacional.
II. SOBRE LA IMPUTACIÓN DE COMPORTAMIENTOS