Presupuestos subjetivos

a) Principios generales

La jurisprudencia analizada exige el conocimiento de todos los presupuestos objetivos de la responsabilidad individual como requisito subjetivo mínimo de la

21 _{Prosecutor v. Tadic, supra nota 4, para. 204-219 y las sentencias ya mencionadas supra en nota 4.}

Según esta jurisprudencia el acusado debe prever la posible comisión del delito y a pesar de ser consciente de la posible comisión participa en la empresa criminal. En Prosecutor v. Brdanin, supra nota 4, para. 265 la Sala califica el elemento de la previsibilidad de objetivo y lo distingue del elemento subjetivo; es decir que el acusado “was aware that such a crime was a possible consequence of the execution of the enterprise, and, with that awareness participated in that enterprise”. Es dudoso, sin embargo, si se puede objetivizar de esta manera la previsibilidad, dado que ella está íntimamente ligada con el estado mental del acusado. Así, por ejemplo, en Vasiljevic, supra nota 4, para. 101 la cuestión está tratada en el marco del elemento subje- tivo (mens rea).

22 _{ICTY, Prosecutor v. Brdanin, Decision on interlocutory appeal, 19.3.2004 (IT-99-36-A), para. 6:}

“[…] the Prosecution will be required to establish that it was reasonable foreseeable to the accused that an act specified in Art. 4 (2) [ICTY Statute] would be committed and that it would be committed with genocidal intent”. Crít., pero confusa, la separate opinion del Judge Shahabuddeen, quien, por un lado, opina que “specific intent always has to be shown” (para. 4), pero, por el otro, considera que “that intent is shown by the particular circumstances of the third category of joint criminal enterprise” (para. 5 al final). En ICTY, Prosecutor v. Milosevic, Decision on motion for judgement of acquittal, 16.6.2004 (IT-02-54-T), para. 219 es adoptada sin más la opinión de la mayoría en Brdanin. Crít. Ambos, JZ 2004, 965 ss. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia en Brdanin (supra nota 4) una imputación con base en la jce es rechazada, porque la Sala considera que la doctrina es aplicable solamente a una “somewhat smaller enterprise than the one that is invoked in the present case” (para. 355). En otras palabras, la Sala limita el concepto a través de una interpretación restrictiva del elemento “enterprise” excluyendo de su ámbito personas que están muy distantes de la comisión de los crímenes (“structurally remote from the commission of the crimes […]”, idem).

imputación. En Blaskic, la Sala de Apelación, discutiendo el requisito subjetivo del art. 7 (1) del EICTY con especial referencia a la conducta de ordenar un crimen, rechazó explícitamente un estándar menor que el “direct intent” y especialmente no consideró suficiente el conocimiento de cualquier tipo de riesgo. Más bien, la Sala considera necesario “an awareness of a higher likelihood of risk and a volitional element”. Por otra parte, ella estima que la conciencia de la alta probabilidad del riesgo implica que el superior acepta la comisión de un crimen.23 _{Con esto, la Sala}

parece aludir a la teoría del consentimiento.

En el caso de un exceso del coautor basta con su previsibilidad; esto es particu- larmente relevante con respecto a la jce III.24 _{Al contrario, en el caso de la jce I todos}

los intervenientes deben compartir el dolo: el acusado debe intervenir voluntaria- mente en el plan común y querer el resultado criminal;25 _{en el caso de la jce II, el}

acusado debe, además, tener conocimiento del sistema de tratamiento inhumano y querer promoverlo.26 Es dudosa la cuestión acerca de si y cuándo puede ser suficien- te una ignorancia negligente. Esto fue afirmado en Núremberg respecto de los críme- nes de guerra y de los crímenes contra la humanidad, en donde, por lo general, se ha fingido este conocimiento con la remisión a la ostensible punibilidad de los hechos en cuestión.

La imputación subjetiva en virtud de ignorancia negligente goza de especial aceptación en relación con la responsabilidad por el mando. La posición destacada del superior responsable da origen al surgimiento de deberes de cuidado intensifica- dos y, coherentemente con ello, a la ficción de su conocimiento del hecho, si él tenía la posibilidad, aunque solamente lejana, de toma de conocimiento. En una dirección similar se encaminó el ICTY en el caso Tadic, al considerar suficiente en relación con las circunstancias del hecho un conocimiento probado o derivado. Un conoci- miento derivado así entendido se basa en la suposición de que la notoriedad objetiva del carácter criminal de los hechos debe forzar al autor directamente a reconocer que su actuar es típico y antijurídico, dado que esto lo habría podido reconocer cualquier observador promedio razonable. Esto se corresponde con el criterio del “wilfully blind”.27 _{Sin embargo, en Delalic et al. e igualmente en Blaskic se ha negado expre-}

samente una presunción del dolo y solamente se ha admitido su prueba indiciaria.

23 _{Prosecutor v. Blaskic, supra nota 15, para. 34 ss. (41 s.).} 24 _{Ver ya supra nota 12.}

25 _{Prosecutor v. Tadic, supra nota 4, para. 196; Prosecutor v. Brdanin, supra nota 4, para. 264: “(i)}

voluntarily participated in one of the aspects of the common plan, and (ii) intended the criminal result […]”.

26 _{Ver Prosecutor v. Tadic, supra nota 4, para. 202, 220, 228; Prosecutor v. Vasiljevic, supra nota 4,}

para. 101.

27 _{Cfr. p. 108 vers. al. Esto se ha de diferenciar de la “ceguera del derecho” aceptada por el OGHBrZ,}

Desde luego, junto con el elemento del conocimiento se ha de exigir también una voluntad del autor en ese sentido. Al respecto, ya en Núremberg fue exigida una intención general o especial, la cual ha sido concretada en procesos posteriores en relación con el crimen contra la humanidad; esto será expuesto seguidamente. La Sala de Apelación del ICTY ha remarcado la presencia de una intención en cuanto a la realización del plan común del hecho en el marco de la intervención en coautoría. Sin embargo, en definitiva, los Tribunales Ad-hoc, especialmente en los crímenes contra la humanidad, se han pronunciado más bien en favor de una comprensión cognitiva del dolo.

b) Especial conocimiento o intención (crímenes contra la humanidad)

Especialmente los procesos nacionales analizados y los Tribunales Ad-hoc se han ocupado de los requisitos subjetivos de los crímenes contra la humanidad. Ello pone en evidencia cuán importante ha resultado este tipo en los últimos tiempos desde el punto de vista de la práctica.

Dado que ya el tipo objetivo del crimen contra la humanidad exige una finalidad político-ideológica especial del hecho, el autor debe aceptar al menos asintiendo (do- lus eventualis) que su actuar favorece esa finalidad. Con ello se acentúa especialmen- te el elemento volitivo, pues la voluntad del autor debe estar dirigida precisamente a favorecer la finalidad político-ideológica de la conducción criminal del Estado. Lue- go de las sentencias de apelación en los casos Tadic y Akayesu es claro, sin embargo, que no se exige una “intención de discriminación” especial, ni que tampoco importan los móviles personales del autor. A partir del caso Jelisic puede también considerarse como un punto claro que la intención de discriminación debe separarse de la exigen- cia de la especial intención de destrucción en el genocidio. Esta última es necesaria también para el coautor; por lo demás la cuestión es incierta.28

Por último, el elemento de voluntad ha sido cada vez en mayor medida relegado a segundo plano por el elemento de conocimiento (Kupreskic et al., Blaskic). Éste no se diferencia mucho en principio de la exigencia de conocimiento en el marco del dolo. Ya de la especial construcción del tipo del crimen contra la humanidad resulta que el autor debe haber reconocido al menos la orientación político-ideológica espe- cial de su hecho, es decir, debe ser consciente en principio de las circunstancias fácticas que hacen de su acción un crimen contra la humanidad. En el caso Blaskic, sin embargo, se consideró también suficiente en este sentido una conducta riesgosa consciente en cuanto a la intervención en un crimen contra la humanidad. Una excep- ción al conocimiento positivo la constituye el criterio del “wilfully blind”, el cual, sin

embargo, sólo puede aplicarse si el autor podía suponer con alta probabilidad la exis- tencia de un hecho típicamente relevante, pero no si de hecho no tuvo ningún conoci- miento de esto.29 De este modo, al autor que cierra los ojos de modo consciente e intencional frente a hechos de muy probable realización se le imputa como funda- mento de su culpabilidad la no ejecución de determinadas medidas de esclarecimien- to. Con ello, el reproche de culpabilidad se puede fundar en su mala fe, pero no en la idea de la imprudencia grave, pues no se supone, justamente, sólo un mero tener por posible, sino un conocimiento positivo. Esta suposición se corresponde sin embargo con la —problemática— ficción del conocimiento positivo en los casos en los cuales con la aplicación de un criterio objetivado (observador promedio razonable) el autor habría debido reconocer las circunstancias con relevancia para el tipo.

En definitiva, de esto resulta que si bien siguen siendo necesarios como regla general el conocimiento y la voluntad de realización del tipo, el elemento cognitivo ha sin embargo ganado importancia y puede ser probado por medio de numerosos indicios.