Los esfuerzos de codificación quedan rezagados respecto de las reglas de parte general elaboradas por la jurisprudencia. Esto se muestra, especialmente, con el hecho de que el análisis jurisprudencial produce en los mismos ámbitos de regulación conoci- mientos más concretos.20 Este resultado muestra también que una elaboración dogmática
del derecho penal internacional se debería orientar siempre a casos prácticos.
Sin embargo, la exposición y el análisis de los esfuerzos de codificación cum- plen una importante función correctiva y de limitación en cuanto a la identificación de los principios generales relevantes. Una comparación de los principios desarrolla- dos por la jurisprudencia con los que se obtienen de las codificaciones evidencia que la parte general de derecho penal internacional21 se asienta en una estructura básica
bipartita, consistente en reglas sobre responsabilidad individual y defences.
Sin embargo, dentro de las reglas referidas a la responsabilidad individual se diferencia en las codificaciones —en contra del modelo unitario de autor22 preferido
por la jurisprudencia— entre autoría y participación e incluso también dentro de estas formas de intervención al hecho. Por otra parte, las codificaciones no contradi- cen la importancia que la jurisprudencia asigna a la teoría del dominio por organiza- ción y de la empresa criminal conjunta (“joint criminal enterprise” - jce) en sus dos primeras categorías (jce I y II), aunque tampoco las regulan expresamente.
En el ámbito de las extensiones de la responsabilidad, la responsabilidad del co- mandante se presenta como la más importante ya por tradición, mientras la tercera cate- goría del joint criminal enterprise (“jce III”) sólo recién comienza a ganar más importan- cia.23 También la punibilidad de la tentativa —de poca relevancia en la jurisprudencia—
es reconocida en las codificaciones, mientras que prácticamente ha desaparecido el tipo de conspiración —aun aplicado (restrictivamente) por la jurisprudencia.24
En cuanto concierne a los presupuestos subjetivos de la responsabilidad, si bien la jurisprudencia es más concreta,25 en lo fundamental coincide con las codificaciones.
En cuanto a las defences, del análisis de los trabajos de codificación resulta una diferenciación materialmente convincente entre causas materiales de exclusión de la punibilidad y defences de otro tipo. La escasa importancia de las defences de otro tipo ha sido constatada ya al analizar la jurisprudencia. Especialmente la compren- sión poco estricta, incluso amplia, de la prohibición de retroactividad y del principio de determinación (mandato de certeza) por medio de la admisión del derecho con-
20 Cfr. ya supra § 2. 21 Cfr. ya supra § 2 I. 22 Cfr. ya supra § 2 II. 1. a). 23 Sobre ello ya supra § 2 II. 1. a). 24 Cfr. ya supra § 2 II. 2. c). 25 Cfr. ya supra § 2 II. 3.
suetudinario no escrito le quita a esas defences toda eficacia práctica.26 En última
instancia, con esto se refleja el anhelo de los derechos humanos, según el cual una conducta puede ser penada en cualquier caso, si ella era punible “según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.27 Con la aproba-
ción de un derecho penal internacional escrito a través del ECPI, el cual reconoce además el nullum crimen y el nulla poena (arts. 22 — 24), estas defences han conti- nuado a perder importancia práctica.
Entre las causas materiales de exclusión de la punibilidad —también al respec- to coinciden sustancialmente las codificaciones y la jurisprudencia— tienen especial importancia el actuar en cumplimiento de una orden y el estado de necesidad por coacción.28 Por el contrario, las defences del derecho de la guerra —en contra de la jurisprudencia anterior—29 han perdido crecientemente importancia a través del De-
recho de Ginebra30 y, por tal razón, en lo siguiente tampoco serán consideradas.31 El
análisis de la jurisprudencia despierta dudas también respecto de la importancia prác- tica de la legítima defensa y del error.32 De todos modos, su reconocimiento jurídico
está fuera de discusión a partir de la aprobación del ECPI.
Según todo esto, pueden ser identificados como especialmente importantes los siguientes elementos estructurales de una parte general:
I. Responsabilidad individual
1. Intervención criminal
a) Autoría y participación
b) Autoría mediata (dominio por organización)
c) Complicidad (acciones de colaboración) - Co-autoría/ jce I y II
26 Cfr. ya supra § 2 III. 1. y 5; de la doctrina reciente, cfr. concluyentemente (especialmente sobre la
prohibición de retroactividad) también Gornig, NJ 1992, 11 s.; Dannecker, Strafrecht (1993), p. 179 ss., 267 ss.; Klug, en: Kohlmann (editor), Rechtsphilosophie (1994), p. 229 ss.; Quaritsch, en: Schmitt, Verbrechen (1994), p. 202 ss.; Franz, Verantwortlichkeit (1995), p. 38 ss. (100 ss.); Catenacci, en: Lattanzi (ed.), ICC (1998), p. 159 ss.; Gil Gil, Derecho penal internacional (1999), p. 66 ss.; Malekian, en: Bassiouni (ed.), Int.Crim.L. I (1999), p. 174 ss.; Bremer, Strafverfolgung (1999), p. 59 ss.; Dinstein, en: McDonald/ Swaak-Goldman, Int.Crim.L. I (2000), p. 384 ss.; Schabas, EJIL 2000, 522 s., 538 s.; Boot, Crimen (2002), p. 75 ss. y passim; también Ambos, StV 1997, 39 ss.
27 Cfr. art. 15 (2) PIDCP; también art. 11 (2) DUDH, 7 (2) CEDH y art. 9 CADH. Cfr. al respecto
ya supra § 1 I. 3.
28 Cfr. supra § 2 III. 3. 29 Cfr. supra § 2 III. 4. 30 Cfr. supra § 4 II. 3.
31 Desde luego, la cláusula de apertura del art. 31 (3) del ECPI que autoriza a la Corte a aplicar
otras causas de exclusión de la responsabilidad penal reconocidas por el derecho internacional puede tener importancia especialmente en cuanto a las defences del derecho de la guerra (acertadamente sobre las represalias Kreß, HuV 1999, 9).
2. Extensiones de la punibilidad
a) Responsabilidad del jefe b) Tentativa
c) Contribución de algún otro modo al hecho colectivo - jce III
3. Presupuestos subjetivos
II. Defences
1. Causas de exclusión de la punibilidad
a) Actuar en cumplimiento de una orden
b) Estado de necesidad y estado de necesidad por coacción c) Legítima defensa
d) Error
2. Otras defences
La cuestión referida a cómo deberían ser configurados en particular estos ele- mentos estructurales será desarrollada en los capítulos siguientes. Al respecto, la jurisprudencia penal internacional y las codificaciones existentes, especialmente el ECPI, constituirán el punto de partida de las siguientes reflexiones. Sin embargo, éstas deberán ser desarrolladas dogmáticamente con mayor profundidad con la ayuda de conocimientos de derecho comparado y de opiniones doctrinarias generales. Al respecto, también se efectuarán las adecuaciones que sean materialmente necesarias a la estructura del crimen de derecho penal internacional existente. En cuanto con- cierne al punto central de las siguientes reflexiones, la considerable reducción de las defences confirma la tesis, ya antes mencionada,33 de que éstas no asumen una fun- ción decisoria en la sentencia, ya que en vista de la gravedad de los hechos en cues- tión es difícil de imaginar una exclusión de la punibilidad. Así, el punto principal residirá en lo siguiente en el ámbito de la responsabilidad individual. Antes que nada deben ser adelantadas al respecto unas consideraciones generales sobre imputación y derecho penal internacional.
32 Cfr. supra § 2 III. 2. y 3. 33 § 2 III. 5. al final.