LOS FACTORES DETERMINANTES DE LA

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

En vista de la regulación de la menor edad recogida en nuestro ordenamiento jurídico, podemos establecer las líneas que para nuestro derecho delimitan la capacidad de obrar del menor.

Como algunos criterios ya los hemos tratado con más o menos detalle anteriormente, nos referiremos brevemente a ella, remitiéndonos a las páginas en las que los hemos tratado. En cambio, nos extenderemos más en el concepto jurídico indeterminado del

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El código civil mantiene que la edad de 18 años reúne las dos capacidades . Ciertamente, al establecerse una edad superior, la seguridad de que se hayan alcanzado la madurez física y psicológica es mayor pero es menos precisa, no atiende a la realidad. Por lo que podemos afirmar que la regulación canónica, más pormenorizada y compleja, tiene mayor margen de justicia.

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superior interés del niño en cuanto que puede incidir sobre la capacidad de obrar del menor.

5.1. Factores que determinan la capacidad del menor.

La mayoría de edad civil establecida en nuestro ordenamiento y en la mayoría de todos los países occidentales, determina la capacidad de obrar plena. No obstante, este extremo no puede interpretarse de forma restrictiva, denegando cualquier capacidad a los menores de dicha edad. Así se infiere de la legislación que brevemente hemos expuesto. Son múltiples los casos en los que se contempla una edad inferior o la capacidad natural de los sujetos o ambos requisitos. Ello se explica porque la legislación reconoce que todos los actos jurídicos no requieren la misma capacidad y, además, la capacidad de obrar no es un concepto estático como la capacidad jurídica, sino que es dinámico y gradual.

Por tanto, en nuestra opinión, y siguiendo las tesis de autores como Jordano Fraga, la minoría de edad es un estado civil, pero no se equipara necesariamente con la incapacidad de obrar de una persona, sino que se tiene capacidad pero limitada, ya que la plena se alcanza con la mayor edad458.

Además, la distinción entre incapacidad de obrar y estado civil de menor de edad se hace más patente en los supuestos de emancipación. El menor emancipado sigue siendo menor de edad, aunque su capacidad de obrar sea más amplia que un menor no emancipado.

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Recordemos la explicación que proporciona De Castro (1952) a la interpretación que equipara incapacidad de obrar con minoría de edad. Según el autor, "pudiera suponerse que al recibirse en los países latinos la distinción alemana entre capacidad jurídica y de obrar, y con ella la afirmación de que los infantes tienen capacidad jurídica pero no de obrar, se tradujera menor en vez de infante. Sin razón teórica o legal se equipara el infante o menor de siete años con el menor en general… El interés que hay en poner en claro el extravío de esa generalizada teoría no es sólo el de una aclaración terminológica, sino que se centra en la interpretación de los textos legales, pues la inversión que defiende, al tratar de excepciones los casos en que las leyes reconocen capacidad de obrar al menor, impone negarle capacidad en todo, menos en los casos "evidentemente taxativos" del texto legal y el interpretar estos mismos de modo restrictivo; mientras que la doctrina clásica lleva a las conclusiones contrarias". pp. 173-174.

5.2. El interés del menor.

El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que constituye principio rector en el derecho de menores459. Se trata de una expresión relativamente reciente en nuestro ordenamiento, así como en la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales. Podemos afirmar que fue forjándose como un principio a partir de la Declaración de los derechos del niño y que culmina en el derecho internacional con la Convención sobre los derechos del niño de 20 de

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El “interés del menor” aparece mencionado en multitud de textos jurídicos entre los que destacamos, en el plano internacional los artículos 3, 9 18, 21, 37 y 40 de la CDN de 1989, apartado 8.14 de la resolución del Parlamento europeo sobre una Carta europea de los derechos del niño de 8 de julio de 1992, artículo 4 del Convenio de la Haya sobre competencia de las autoridades y Ley aplicable en materia de protección de menores de 5 de octubre de 1961, artículos 5 y 6 del Convenio de la Haya núm. XXIV sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2 de octubre de 1973, preámbulo del Convenio de la Haya núm. XXVIII sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, recomendación del Consejo de Europa 1121 (1990) sobre los derechos del niño de 1 de febrero de 1990.

En derecho estatal, artículos 92, 154, 156, 161, 170, 172, 173, 174, 176, 180, 216 y 224 del Código Civil, artículos 2, 9, 11 D.A. tercera de la LOPJM 1/1996 de 15 de enero, artículos 7, 12, 14, 27, 28, 29, 30, 36, 37, 42, 46 y 47 de la LORPM 5/2000 de 12 de enero.

En la legislación autonómica, artículo 10.4 de la Compilación de derecho civil de Aragón, artículo 3.3. de la Ley 12/2001 de 2 de julio de protección de la infancia de Aragón,artículo 6 de la Ley 1/1995 de 27 de enero del Principado de Asturias, artículo 4 de ley 3/1999 del menor de Castilla la Mancha, art. 3 de la ley 4/1994 de 10 de noviembre de Extremadura, art. 3 de la ley 7/1994 de 5 de diciembre de Valencia, art. 3 de la ley 5/ 1995 de 27 de julio de Cataluña, art. 3 de la ley 3/1997 de 9 de junio de Galicia, art. 3de la ley 1/1998 de 20 de abril de Andalucía, art. 3 de la ley 7 /1995 de Islas Baleares, art. 4de la ley 3/1995 de 21 de marzo de Murcia, art. 3 de la ley 6/1995 de Madrid, art. 4 de la ley 1/1997 de 7 de febrero de Canarias.

La jurisprudencia ha recurrido en innumerables ocasiones al “interés del menor” en sus fundamentos jurídicos de las resoluciones, citamos a modo de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1987, 9 de marzo de 1989, 11 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1992, 17 de septiembre de 1996, 27 de enero de 1998, 22 de junio de 1998, 27 de enero de 1999, 10 de febrero de 1999, 22 de marzo de 2000, 24 de abril de 2000. Las sentencias del Tribunal Constitucional 4 de diciembre de 1985, 3 de octubre de 1994, 29 de mayo de 2000, 15 de enero de 2001 y 20 de mayo de 2002.

noviembre de 1989460, la cual recoge el "interés del menor" como principio general en el artículo 3461.

Asimismo, también lo hallamos dentro de nuestro ordenamiento como principio rector en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor462.

Por otra parte, el concepto que aquí referimos como "interés del menor" ha sido nombrado con diferentes expresiones tales como favor

minoris463 o interesse del minore en el derecho italiano, best interest

of the child en el derecho angloamericano y tout pour l´enfant en

derecho francés464.

Tradicionalmente, el concepto jurídico del "interés del menor" estaba supeditado al ámbito del derecho privado y más concretamente,

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Langen (1992) se refiere al interés del menor como un principio que apareció a finales del siglo XIX en el que el Estado a través de normas específicas, protegían al niño frente a situaciones de abandono, explotación o maltrato por parte de los padres, pp. 255-156.

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"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…" Asimismo, el documento de Naciones Unidas HRI/GEN/2/Rev.1 de 9 de mayo de 2001, que establece las directrices en cuanto a forma y contenido de los informes sobre la Convención sobre los derechos del niño, recoge como principio general el interés del menor.

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LOPJM, Artículo 2:" Principios generales. En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva."

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Quadrato (1995) sitúa el origen de esta expresión en el derecho romano a partir de la figura del favor imperfectae aetatis de la tradición jurídica romana justinianea., relativa a la restitución en caso de negocio jurídico en que una de las partes fuese menor y perjudicara al mismo. p.13. Sobre la regulación de este figura

vid. C.I. 2.40 [41].5.

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Destacamos entre otros estudios sobre el interés del menor a Alston (1994), Díez Picazo (1984), Palacio Sánchez-Izquierdo (2000), pp. 55-64, Wolfson (1992), pp. 7-27, Wolf, J. (1992), pp. 125-134. Ya en el año 1959, coincidiendo con la fecha de la Declaración de los derechos del niño, Donnier (1959) , p. 179 manifestaba sus dudas sobre un nuevo concepto que daba título a su artículo, "l´intérêt de l´enfant", preguntándose: "¿Es una idea superficial "puesta de moda" por una fórmula feliz o bien hay alguna idea más profunda?". Texto traducido y citado en Rivero Hernández (2000), p. 25.

al derecho de familia. Y, aunque dicho ámbito sigue siendo esencial, el interés del menor ha adquirido un mayor significado en el conjunto del ordenamiento debido, en gran parte, a la nueva concepción del menor como persona sujeto de derechos y su capacidad gradual para poder ejercerlos465. En este sentido, sirva el ejemplo de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores: desde el preámbulo, en el que se establece el interés del menor como un principio rector de la ley, hasta prácticamente la última parte de su articulado, son abundantes las referencias a dicho principio466.

Frente a la postura tradicional que consideraba al menor sujeto exclusivo de protección y al que difícilmente se le reconocía capacidad de obrar, en la actualidad, tal y como afirma Rivero Hernández467 al menor se "le confiere, sobre todo a partir de cierto momento de su vida (la adolescencia), el status de persona (tendencialmente) autónoma; desde esta perspectiva, el interés del menor consiste en adquirir progresivamente mayor autonomía y una identidad de adulto que habilite para ejercer él directamente derechos y libertades indeclinables"468.

El motivo de referirnos en nuestro trabajo al "interés del menor" se conecta con esta idea de Rivero Hernández, que compartimos plenamente.

En el mismo sentido, somos de la opinión de Linacero de la Fuente 469 cuando expresa que la noción de interés del menor “debe determinarse poniendo en relación dicho principio con el respeto a los

derechos fundamentales del niño consagrados en la Convención de

1989 (derecho a la salud; derecho a la educación; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; derecho a ser oído…"

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Como mencionamos anteriormente en este trabajo, este paulatino cambio en la concepción del menor se debe en gran parte a los estudios de otras disciplinas como la psicología, la pedagogía y la sociología. Vid. supra capítulo III, 3.

466 Artículos 7, 12, 14, 27-30, 36, 37, 42, 46 y 47. 467 Rivero Hernández (2000), p. 24. 468 También en Langen (1992), p. 256. 469 Linacero (2001), p. 60.

Por tanto, el "interés del menor" constituye un concepto jurídico llamado sin duda a una ulterior evolución doctrinal, que ha de ocupar un lugar central en la medida en que es un factor determinante de la capacidad de obrar del menor.

A) Determinación del interés del menor. Posturas