La Comisión Europea

La Comisión Europea interviene como “amicus curiae”. Su actuación puede ser muy relevante para el Tribunal a los efectos de conocer cómo se debe interpretar la normativa fiscal nacional, pudiendo incluso apreciar si es necesario abordar nuevos puntos, si la cuestión procede, etc...330_{. Es decir, podemos señalar que “le rôle de la Commission} s'apparente tout d'abord à celui d'un expert au service de la Cour dans la mesure où le savoir détenu par ses services la met en mesure d'éclairer la Cour, dont les ressources humaines sont plus limitées, sur des aspects techniques ou historiques qui seraient difficilement accessibles autrement331_”.

330 ROMERO REQUENA, L., “La Commission devant la Cour de justice: l'exemple de la procédure préjudicielle”, en ROSAS, A. et ali. (Eds.), La Cour de Justice et la Construction de l'Europe: analyses et

perspectives de soixante ans de jurisprudence, Springer, the Hague, 2013, pp.155-166.

331 Ibid, pp.160. En esa misma idea insiste ROELS, W., “Litigating EU Tax Law before the Court of Justice of the European Union: A European Commission Practitioner's perspective”, en SARMIENTO, D. and JIMÉNEZ-VALLADOLID, D.J (Eds.), Litigating EU Tax Law in International, National and Non-EU

Esta labor de la Comisión complementa la información que el TJUE obtiene del litigio en curso, evitando recurrir a expertos independientes - artículo 25 del Estatuto del TJUE - o al propio órgano remitente – artículo 101 de las Reglas de Procedimiento. Al contar con un personal especializado en los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados miembros, la Comisión puede jugar un papel muy relevante en el juicio de proporcionalidad de las medidas restrictivas, que consiste en verificar que la mencionada medida no vaya más allá de lo necesario para alcanzar lo esencial de los objetivos perseguidos. De esta manera, la Comisión puede referirse a la legislación de otro Estado Miembro para demostrar que la medida en cuestión no es proporcional para cumplir con el objetivo perseguido332_.

Tanto la Comisión, como los Estados miembros, operan como actores externos en el procedimiento, teniendo las observaciones que presentan el mismo valor. Si bien la Comisión presenta siempre sus observaciones, los Estados miembros son selectivos a la hora de presentarlas y no están obligados a probar que tienen un interés en el asunto en particular333_{. Sobre el rol desempeñado en la jurisprudencia en la fiscalidad directa por la}

Comisión Europea, en relación con el Abogado General o los Estados miembros, no podemos concluir de una manera simplista que el criterio adoptado por la Comisión sea siempre pro-integración, y en contra de la soberanía nacional. Así por ejemplo un caso paradigmático es Lankhorst-Hohorst334_{, en materia de subcapitalización, y en el que}

vemos como la Comisión se alineó con los Estados miembros en contra de la opinión defendida por el Abogado General y el Tribunal. En el mencionado asunto, se

National Courts, op. cit., pp. 18:”A preliminary reference is simply an opportunity or a challenge, depending on the facts. Indeed, for the Commission, it provides merely an opportunity to put forward its point of view as an “amicus curiae”.

332 Ibid., pp. 17:”When a Member State argues that its restriction of the freedom in question is absolutely

necesary to ensure a particular public interest justification, the Commission may refer to the legislation of another Member State which does not need such legislation, thereby showing that the public interest justification is not proportional”.

333 GRANGER, M.P.,“Les stratégies contentieuses des États devant la Cour”, op. cit., pp. 88:”A la

différence de la Commission, qui présente ses observations dans toutes les procédures préjudicielles, les États membres ont une approche sélective de la participation au contentieux européen”.

cuestionaba una normativa alemana que recalificaba como dividendos encubiertos el pago de intereses abonado por una filial a su matriz no residente siempre que se superase una determinada ratio de endeudamiento (“thin capitalization rule”). La Comisión al igual que los Estados miembros que formularon observaciones (Alemania, Dinamarca y el Reino Unido) alegaron que la norma se encontraba justificada por la razón imperiosa de interés general de evitar el riesgo de evasión fiscal. La financiación vía préstamo resulta siempre más favorable que la distribución de dividendos, ya que la sociedad prestataria se puede deducir los intereses abonados, a diferencia de lo que ocurría con la distribución de dividendos, que no sería deducible para la entidad que los distribuye. Esta norma anti-abuso, añade la Comisión, no se aplicaba automáticamente a toda operación de préstamo entre una filial residente en Alemania y su matriz no residente, sino que existía una excepción en su aplicación cuando no se hubiera superado el ratio de endeudamiento dispuesto por la normativa alemana, o bien, si se superase dicho ratio, la filial debía demostrar que podría haber obtenido los recursos ajenos de un tercero en condiciones idénticas al que tuvo con su matriz. A pesar de la existencia de estas dos excepciones, y considerar que la medida se encontraba justificada, la Comisión estima que la aplicación de la normativa alemana pudiera provocar una quiebra del principio de proporcionalidad335_{. El Tribunal, al igual que el Abogado General, se apartan del}

argumento defendido por la Comisión y los Estados miembros participantes, estimando que la normativa alemana no se encontraría justificada en la necesidad de evitar el riesgo de evasión fiscal. El Tribunal sostiene un concepto más restrictivo de esta justificación336_.

335 Ibid., apartado 35.

336 MARTÍN JIMÉNEZ, A.J. y CALDERÓN CARRERO, J.M., “La jurisprudencia del TJUE: los efectos del principio de no discriminación y las libertades básicas comunitarias sobre la legislación nacional en materia de imposición directa”, en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.), Convenios Fiscales

Internacionales y fiscalidad de la Unión Europea, op. cit., pp. 930:”en este sentido, considera que las normas antievasión fiscal de alcance general que pueden afectar indiscriminadamente a operaciones de buena fe y a operaciones artificiales o abusivas pueden resultar incompatibles con el Derecho comunitario cuando tal norma nacional obstaculiza directa o indirectamente libertades comunitarias fundamentales; las normas nacionales antiabuso así configuradas no se encuentran justificadas en la causa de prevención del riesgo de evasión fiscal porque no pueden considerarse que la prevención de las operaciones artificiales o abusivas constituya un fin específico”.

En otras ocasiones, la Comisión subscribe una posición más pro-integración en línea con la que adopta el Tribunal y el Abogado General, y en contra de las observaciones presentadas por los Estados miembros, como por ejemplo en Lindman337_{. En este caso,}

Finlandia sometía a tributación un premio recibido por una residente en dicho país que participó en un sorteo de lotería en Suecia. La Sr. Lindman alegó en su defensa que la normativa finlandesa era discriminatoria, ya que si el premio fuese otorgado por una lotería finlandesa o fuese residente en Suecia se encontraría exento. Los Estados miembros participantes alegaron que la normativa finlandesa constituía una restricción justificada a la libre prestación de servicios al ser una medida que lucha contra las consecuencias perjudiciales de los juegos de azar (si los premios de loterías celebrados en otros Estados miembros se encontrasen exentos, se incitaría a los ciudadanos a jugar en otros países). Además alegó Finlandia que la medida se justifica en la necesidad de no poder gravar a las empresas extranjeras que organizan las loterías, ya que de los contrario, los ganadores nacionales de loterías extranjeras se repartirían junto con los organizadores extranjeros de las mismas una ventaja fiscal. La Comisión Europea al igual que hace el Tribunal, y también la Abogado General Stix-Hackl, consideran en contra de las observaciones de los Estados miembros, que la medida es discriminatoria a la libre prestación de servicios y no se encuentra justificada. La Comisión se basa en el principio de neutralidad fiscal: “el ganador de un juego de azar legalmente organizado en un

Estado miembro no puede recibir en otro Estado miembro un trato menos favorable que el que recibe el ganador de un juego organizado en este último Estado338_{”. El Tribunal}

confirma que la medida es discriminatoria, y a su vez no se encuentra justificada, ya que no se han aportado pruebas estadísticas que demuestren la gravedad de los riesgos vinculados a la práctica del juego, ni asimismo que dichos riesgos se generen por la participación de nacionales en loterías organizadas en otros Estados miembros.

Los casos Lankhorst-Hohorst o Lindman, demuestran que el rol de la Comisión como

337 Asunto C-42/02, Lindman, Rec. 2003 I-13519. 338 Ibid., apartado 17.

“amicus curiae” se situa en un plano de neutralidad339_{. Al igual que los Abogados}

Generales, la Comisión cuenta con garantías suficientes de independencia para apoyar las observaciones de los Estados miembros o rechazarlas. No obstante, a la Comisión no se atribuye en el proceso del artículo 267 TFUE la función de sistematizar, detectar las contradicciones o buscar soluciones innovadoras, que por el contrario si se le asigna a los Abogados Generales.