3.2. El alcance de la revisión judicial
3.2.1. La separación radical
El recurso por incumplimiento que pudiera interponer la Comisión es procesalmente independiente a los recursos internos que se pudieran interponerse en un Estado Miembro, y por ende, a las cuestiones prejudiciales que pudieran plantearse por los órganos jurisdiccionales nacionales.
En primer lugar, se mantiene una férrea separación entre la vía jurisdiccional nacional y el recurso por incumplimiento que puede interponer la Comisión. La presentación del recurso por incumplimiento por parte de la Comisión no puede verse obstaculizada por los procedimientos internos que puedan incoarse para verificar la adecuación de la
Rec. 2003 I-05933 ; Asunto C-521/07, Comisión vs. Netherlands, Rec. 2009 I-04873; Asunto C-379/05,
Amurta, 2007 I-09569 ; Asunto C-80/12, Felixstowe Dock and Railway Company y otros, [todavía no
publicado] de 1 de abril 2014; Asunto C-508/03, Comisión vs. Reino Unido, Rec. 2006 I-03969 ; Asunto C- 39/10, Comisión vs. Estonia, [todavía no publicado] de 10 de mayo 2012 ; Asunto 48/71, Comisión vs.
Italia, 1972 00529 ; Asunto C-387/11, Comisión vs. Bélgica, [todavía no publicado] de 25 de octubre de
normativa nacional al Derecho de la Unión Europea. En el Asunto Comisión vs. Reino
Unido381 en el que se enjuiciaba la aprobación y ejecución de complejos urbanísticos por
parte de las autoridades administrativas británicas sin haber llevado a cabo el correspondiente estudio de impacto ambiental exigido por la directiva, el Reino Unido se opuso al recurso por incumplimiento alegando que es una competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales velar por si se ha infringido la obligación de proceder al análisis del impacto ambiental en proyectos urbanísticos aprobados. No obstante, el TJUE responde que la existencia de una vía de impugnación ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede obstaculizar la presentación del recurso por incumplimiento por la Comisión: “A este respecto, es preciso recordar que la interposición de un recurso, ante
un órgano jurisdiccional nacional, contra una decisión de una autoridad nacional objeto de un recurso por incumplimiento y la decisión de dicho órgano jurisdiccional no pueden incidir sobre la admisibilidad del recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión. En efecto, la existencia de vías de impugnación ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede obstaculizar la interposición del recurso contemplado en el artículo 226 CE, ya que las dos acciones tienen objetivos y efectos diferentes”.
Sobre la base de este principio de separación entre el recurso por incumplimiento y lo que que ocurra en la vía jurisdiccional nacional, se comprende que la cuestión prejudicial que se pudiera plantear por un juez nacional tampoco afecta al recurso por incumplimiento que se hubiera presentado por la Comisión. Ambos procedimientos discurren en paralelo. Pese al giro operado por la cuestión prejudicial, que se articula como un procedimiento para la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión Europea reconoce a los particulares382 y que por tanto consigue que la sentencia pueda declarar una normativa
381 Asunto C-508/03, Comisión vs. Reino Unido, Rec. 2006 I-3969, apartado 71.
382 En el Asunto 26/62, Van Gend en Loos, Rec. 1963 00003, el Gobierno de los Países Bajos y Bélgica cuestionaron la competencia del Tribunal al entender que se planteaba una cuestión de aplicación y primacía del Tratado en el ámbito interno de los Países Bajos y no de interpretación, ámbito reservado a la cuestión prejudicial. Sin embargo tal como señalan BROBERG,M. and FENGER, N., Preliminary
nacional contraria al Derecho de la Unión Europea383, efecto similar al que provoca una
sentencia del Tribunal que resuelve un recurso por incumplimiento, el TJUE ha mantenido una férrea distinción entre ambos procedimientos384. Esto se traduce en que
una sentencia obtenida a partir de un recurso por incumplimiento no prejuzga que un órgano jurisdiccional nacional pueda plantear una cuestión prejudicial385. Así por
ejemplo, en materia de “exit taxation”, en relación con los Países Bajos, se había emitido la sentencia en National Grid386 el 29 de noviembre de 2011 que obligaba a los Países
Bajos a modificar su legislación. Sin embargo, desde septiembre de 2008, la Comisión había iniciado la fase pre-contenciosa del recurso por incumplimiento, demandando finalmente a este Estado Miembro ante el TJUE y recayendo sentencia el 31 de enero de 2013 en el asunto Comisión vs Netherlands387. En este recurso, los Países Bajos alegan
que no hay lugar a que se declare el incumplimiento de las obligaciones contraídas por este Estado Miembro en el Tratado, ya que con National Grid, los Países Bajos estaban compelidos a cambiar su legislación para adaptarse al fallo. Sin embargo, y es aquí donde se reafirma la naturaleza separada de la cuestión prejudicial y el recurso por incumplimiento, ya que el TJUE interpreta que se produce una infracción del Derecho de la Unión Europea en el momento que transcurrido el plazo tras recibir el dictamen
fact that the EC Treaty gave the Commission and the Member States the possibility of bringing an action before the Court of Justice against a Member State that has not fulfilled its obligations did not mean that individuals could not plead these obligations before national courts”.
383 Ver los casos mencionados en el capítulo segundo de la Primera Parte.
384 CRAIG, P. and DE BURCA, G., EU Law Tex, cases and materials, op. cit. pp.433:”Despite the
attempts to mantain a clear distinction between the outcome of a preliminary ruling and an enforcement action, however, it is evident from Van Gend en Loos and from many subsequent decisions that the ECJ in the context of its preliminary rulings interpretive jurisdiction does often effectively declare whether a Member State is in breach of EC law. Nevertheless, the two procedures continue to be treated in legal terms as quite distinct”. Se puede citar un ejemplo muy temprano de dicha separación radical entre ambos
procedimientos: Asunto 142/80, Essevi & Salengo, 1981 1413, apartados 13 a 18.
385 BROBERG,M. and FENGER, N., Preliminary references to the European Court of Justice, op. cit., pp. 192:”The Court will not reject a reference prurely on the grounds that it has already found the relevant national provision to be incompatible with Community law in infringement proceedings under article 226 of the EC Treaty”; pp.213:”even where the Court has given a judgment in an infringement case, it will be
possible to make a reference for a preliminary ruling concerning the same set of circunstances”.
386 Sentencia National Grid, antes citada. En dicho asunto, el TJUE concluía de manera precisa que la legislación neerlandesa se oponía al artículo 49 TFUE, al exigir el cobro inmediato del gravamen sobre las plusvalías latentes correspondientes a los elementos del patrimonio de una sociedad que traslada su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro en el momento mismo de dicho traslado.
motivado, el Estado Miembro no haya procedido a adaptar su legislación388. Se desprende
de la jurisprudencia citada, que el hecho que haya recaído una cuestión prejudicial que obligue a Netherlands a modificar su legislación, no impide que sea condenado por infracción del Derecho de la Unión Europea, a raíz de un recurso por incumplimiento presentado por la Comisión, ya que éste no adaptó su legislación una vez transcurrido el plazo tras la recepción del dictamen motivado. En Comisión vs. Italia389, Italia solicitaba
que se rechazase la demanda por incumplimiento, alegando que ya existían cuestiones prejudiciales resueltas con posterioridad al dictamen motivado. Sin embargo, el TJUE sostiene que dado que la interpretación realizada por el TJUE de la normativa europea a raíz de una cuestión prejudicial presentada tiene efectos desde que la normativa fue aprobada, salvo que se limiten temporalmente los efectos de la sentencia, la República italiana ha incumplido con sus obligaciones previstas en el Derecho de la Unión Europea pues no procedió a modificar su legislación y siguió tratando a los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros a un régimen fiscal menos favorable que el aplicado a los dividendos distribuidos a sociedades residentes. En conclusión, si bien estamos ante dos mecanismos procesales de “enforcement”, el hecho que el TJUE haya ya resuelto cuestiones prejudiciales anteriores sobre los mismos asuntos no obstaculiza que el Estado Miembro sea condenado por incumplir sus obligaciones con respecto al Derecho de la Unión Europea. Incluso, en aquellos casos en los que el Estado Miembro haya cesado el incumplimiento con posterioridad a la finalización del plazo fijado en el dictamen motivado, el procedimiento ante el TJUE puede continuar al efecto de dirimir la responsabilidad del Estado Miembro390: “Según
388 Ibid., apartado 20 y 21: “D’autre part, il convient de rappeler qu’il ressort d’une jurisprudence
constante que l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé et que les changements intervenus par la suite ne sauraient être pris en compte par la Cour (arrêts du 27 septembre 2007, Commission/Espagne, C-465/06, point 8, et du 28 février 2012, Commission/France, C-119/11, point 35) Il s’ensuit que, à la date d’expiration du délai imparti dans l’avis motivé, le Royaume des Pays-Bas n’avait pas pris les mesures nécessaires afin de respecter les obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 TFUE”.
389 Asunto C-540/07, Comisión vs. Italia, Rec. 2009 I-10983, apartados 62-64. 390 Asunto C-168/03, Comisión vs. España, Rec. 2004 I-8227, apartado 24.
jurisprudencia reiterada, la existencia de un incumplimiento debe ser determinada en función de la situación del Estado miembro afectado tal como ésta se presentaba al final del plazo fijado en el dictamen motivado y los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por el Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las sentencias de 30 de enero de 2002, Comisión/Grecia, C-103/00, Rec. p. I-1147, apartado 23, y de 29 de enero de 2004, Comisión/Austria, C-209/02, aún no publicada en la Recopilación, apartado 16). Incluso en el caso de que haya cesado el incumplimiento con posterioridad a dicho plazo, subsiste un interés en que continúe el procedimiento, que consiste, en especial, en sentar las bases de la responsabilidad en que un Estado miembro pueda incurrir en relación con aquellos que poseen derechos afectados por el mencionado incumplimiento (véanse, en particular, las sentencias de 17 de junio de 1987, Comisión/Italia, 154/85, Rec. p. 2717, apartado 6, y de 20 de junio de 2002, Comisión/Luxemburgo, C-299/01, Rec. p. I-5899, apartado 11)”.
El hecho que existan cuestiones prejudiciales previas sobre la misma materia o que el Estado Miembro haya subsanado dichos incumplimientos detectados por la Comisión antes que finalice el plazo del dictamen motivado, no impedirían al TJUE resolver el recurso por incumplimiento y condenar al Estado391. Pero en la práctica, es frecuente que
la Comisión se espere a que el Tribunal resuelva una cuestión prejudicial planteada antes de pasar a la fase jurisdiccional del recurso por incumplimiento ante el TJUE392.
391 CRAIG, P. and DE BURCA, G., EU Law Text, cases and materials, op. cit., pp.442. Se citan una serie de causas que justificarían el hecho que el TJUE resuelva el recurso por incumplimiento aunque el Estado Miembro haya ya subsanado la infracción. Por ejemplo, se evitaría que justo antes de que se emitise la sentencia, el Estado Miembro modificase su legislación de forma que no procediese declarar por el Tribunal la infracción, y posteriormente incidir en la conducta infractora, o de esta forma, el TJUE puede juzgar incumplimientos de corta duración en el tiempo.
392 Esto ocurre por ejemplo en relación con la deducción por capital riesgo instaurada por Bélgica y que dio lugar a la apertura de un proceso de infracción por la Comisión (nº. 2008/4335), que fue paralizado hasta que el tribunal resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Primera Instancia de Amberes, que dio lugar al C-350/11, Argenta, [todavía no publicado] de 4 de junio de 2013. Vid. ROELS, W., “Litigating EU Tax Law before the Court of Justice of the European Union: A European Commission Practitioner's perspective”, en SARMIENTO, D. and JIMÉNEZ-VALLADOLID, D.J (Eds.), Litigating EU
Pese a esta tajante separación entre ambos procedimientos, lo cierto es que el TJUE, como no podía ser de otra manera se apoya indistintamente en los argumentos jurídicos empleados tanto en sentencias que resuelven un recurso por incumplimiento, como en cuestiones prejudiciales. E incluso, por economía procesal, se pueden encontrar casos en los que unas Conclusiones del Abogado General pueden ser directamente extrapolables a recursos por incumplimiento y a cuestiones prejudiciales que versan sobre un mismo tema393.