Las dificultades prácticas para identificar el enfoque

Aunque en un plano teórico, podrían distinguirse estos dos enfoques mediante los cuales el Tribunal afronta los casos planteados en el área de la fiscalidad directa, lo cierto es que pueden existir casos como Denkavit208_{, en los que la doctrina parece dividida sobre si el}

205 Sobre una crítica al “always-somewhere approach”, veáse DA SILVA, B., “From Marks & Spencer to X Holding: A Critical Overview and some Open Issues”, en WEBER, D. and DA SILVA, B., The future of

cross-border group taxation, Wolters Kluwer, 2011, pp 1- 23; y TERRA, B.J.M. y WATTEL, P.J., European Tax Law, op. cit., pp. 898.

206 LANG, M., “ECJ Case Law on Cross-Border Dividend Taxation – Recents developments”, op. cit., pp. 67-77. Vid. pp. 72: “However, if the Court takes the legal situation in the other Member State into

consideration, there is the danger that the ECJ will be taking over the role of the legislator to an even greater extent. But this is not a role that is assigned to the FCJ under Community law and this is not a role the Court is prepared for, either: the Court depends on the cases brought before it and can only provide answers to specific questions it is asked to consider, but it cannot itself design a tax system. Therefore, following a 'per-country approach' is in the long run more Community-friendly”. A favor del per-country

approach, se expresa también WEBER, D. “In search of a new equilibrium between tax sovereignty and the freedom of movement within the EC”, Intertax, Vol. 34, Issue 12, pp. 599-607.

207 Se hace depender el cumplimiento de un Estado Miembro del Derecho de la Unión Europea en la legislación de otro Estado Miembro CRUZ BARREIRO, M. C., “National tax sovereignty and EC Fundamental freedoms: the impact of tax obstacles on the internal market”, op. cit., pp. 111.

Tribunal empleó un “overall o un per country approach”209_.

En este caso, el Tribunal enjuiciaba una retención definitiva del 5% en Francia para los dividendos abonados por filiales francesas a su matriz en los Países Bajos, mientras que los mismos están exentos en un 95% si la matriz estaba localizada en Francia. La doble imposición económica que se producía en Francia – gravamen de los beneficios de la filial y la retención definitiva practicada a la distribución de dividendos a matrices no residentes – no se neutralizaba por la aplicación del CDI o la legislación interna holandesa210_{. Según la legislación interna holandesa, y para este caso concreto, los}

dividendos percibidos de la filial francesa se encontrarían exentos de gravamen. Esta apreciación denota sin duda un “overall approach”, un análisis del caso en concreto en función de la legislación de Francia y Países Bajos211_{. El profesor VANISTENDAEL, por}

el contrario, hace hincapié en que Francia no puede alegar la existencia de un CDI para neutralizar las obligaciones que le incumben por el Tratado: se obstaculiza la libre circulación de capitales al imponer una retención sobre la distribución de dividendos a matrices no residentes212_{, siendo irrelevante a estos efectos que posteriormente en los}

Países Bajos se neutralice la doble imposición económica.

Las distintas opiniones sobre si el Tribunal adoptó el “per-country/overall approach” en

Denkavit se podrían suscitar en Amurta213 _{al introducirse una distinción en función de que} 209 A favor de un overall approach: MEUSSEN, G., “Denkavit International: the practical issues”,

European Taxation, nº 5, 2007, pp.244-247; En cambio, a favor de un per-country approach,

VANISTENDAEL, F., “Denkavit Internationaal: The Balance Between Fiscal Sovereignty and the Fundamental Freedoms?”, op. cit.. Ver asimismo, pp. 1614 de GRAETZ, M.J. And WARREN, JR., “Dividend taxation in Europe: when the ECJ makes tax policy, op. cit.

210 Sentencia Denkavit Internationaal, antes citada, apartados 46 y 47.

211 MEUSSEN, G., “Denkavit International: the practical issues”, op. cit., pp. 245:”In the author's view,

the Court has held that the combined application of the France-Netherlands tax treaty and the relevant Netherlands tax legislation does not prevent juridical and/or economic double taxation from occurring”.

212 Sentencia, Denkavit Internaational, antes citada, apartado 53: “En efecto, la República Francesa no

puede invocar el Convenio franco-neerlandés para eludir las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, antes citada, apartado 26)”.

fuente normativa (CDI/norma interna) neutraliza la retención practicada en origen. En este caso, se discutía la retención en origen que era aplicada por los Países Bajos a distribuciones de dividendos pagados por una sociedad establecida en dicho estado a una sociedad matriz establecida en Portugal, cuando no se alcanzaba el umbral mínimo de participación exigido por la Directiva Matriz-Filial. Dicha retención no se devengaba respecto a sociedades matrices establecidas en Netherlands. Se le preguntaba al Tribunal que ocurriría si en Portugal se le otorgase a la sociedad matriz un crédito fiscal íntegro que neutralizase la retención practicada en los Países Bajos. El Tribunal da una solución doble: (i) si el crédito fiscal íntegro que concedería Portugal a la matriz viene contemplado en una disposición nacional interna, “El Reino de los Países Bajos no puede

alegar la existencia de una ventaja concedida de manera unilateral por otro Estado miembro para eludir las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado”214_{; (ii) si el}

crédito fiscal viene contemplado en aplicación del CDI entre los Países Bajos y Portugal215_{, esta norma forma parte del marco jurídico aplicable, y por tanto la retención}

practicada en los Países Bajos no sería una medida restrictiva. El Tribunal se remite al órgano nacional para verificar si el CDI mitiga la retención practicada en los Países Bajos. Podemos pensar que este caso se trata de un “per-country approach”, en la medida que la legislación interna no se tiene en cuenta (Los Países Bajos no pueden alegar la legislación portuguesa para eludir las obligaciones contempladas en el Tratado), pero habría motivos para pensar en que estamos ante un “overall approach”, en la medida que el Tribunal impone al juez nacional el deber de verificar si el CDI realmente neutraliza la retención practicada en origen. Amurta pone de manifiesto un enfoque, que de nuevo podría ser híbrido, en función de como se mitigue la doble imposición económica.

Pese a las dificultades en determinados casos de discernir el enfoque correcto, podemos señalar, en conclusión, que la elección de “overall o un per country approach” no es baladí, y los resultados teniendo en cuenta uno o otro enfoque son diametralmente

214 Ibid., apartado 78. 215 Ibid,, apartado 79.

opuestos216_{. La confusión que hemos analizada con Denkavit y Amurta se traduce en la}

siguiente pregunta, aún no resuelta: hasta que punto una medida restrictiva de un Estado Miembro puede compensarse con el tratamiento en el otro Estado Miembro para mitigar la doble imposición217 _{¿Cual es el efecto de que un Estado Miembro remedie la doble}

imposición generada en un Estado? Sería necesario poner fin a esta confusión, y se abordaran los efectos de la doble imposición.