2.2. El encaje de la cuestión prejudicial
2.2.1. Limitaciones a la autonomía jurisdiccional de los Estados miembros
La identificación de la cuestión prejudicial como el mecanismo fundamental para verificar el cumplimiento de los derechos que el Derecho de la Unión Europea concede a los individuos ha permitido al Tribunal limitar la autonomía de los Estados miembros para establecer sus sistemas jurisdiccionales en dos vertientes: (i) Los Estados miembros deben garantizar que en el diseño de su Poder Judicial se pueda plantear ante una instancia judicial la compatibilidad de la normativa nacional con el Derecho de la Unión Europea; (ii) Los Estados miembros deben establecer mecanismos procesales idóneos para que los individuos puedan obtener la oportuna compensación ante el incumplimiento por parte de un Estado Miembro de los derechos que el Derecho de la Unión Europea les otorga.
En cuanto a la primera vertiente, tenemos el caso de Unibet225. En este Asunto, esta
compañía entendía que la Ley de Loterías sueca era contraria a la libertad de prestación de servicios prevista en el artículo 56 del TFUE (ex artículo 49 TCE). Si bien la Constitución sueca permitía que cuando un juez nacional tuviera dudas manifiestas sobre la constitucionalidad de una norma aprobada por el Parlamento o el Gobierno, éste podía
competence reserved to the Member States signifying that they are empowered to oppose intervention by the Community in that field”. En este mismo sentido, HAAPANIEMI, P., “Procedural Autonomy: a
misnomer?”, en ERVO, L., GRANS, M and JOKELA, A. (Coords), Europeanization of Procedural law, Europa Law Publishing, Groningen, 2009, pp. 117: “The previous study shows that the term procedural
autonomy was taken into use in an era of integration, when Member States's obligations under EU law with respect to procedural and remedial issues were not yet clearly articulated. In other words, the term was invented at the time when the ECJ´s case law suggested a much more non-interventionist approach than it does today”.
inaplicarla sin más, esta posibilidad no se contemplaba en relación con el Derecho de la Unión Europea. En el caso que existieran dudas sobre su constitucionalidad, en Derecho sueco no estaba prevista una acción autónoma que tuviera por objeto principal declarar que un acto adoptado por el Parlamento o por el Gobierno no fuera conforme con una norma de rango superior, de modo que dicho control sólo podría efectuarse de manera incidental en el marco de procedimientos iniciados ante la jurisdicción ordinaria o la administrativa. Ante la pregunta de si es necesario que expresamente se prevea un mecanismo autónomo para que los justiciables puedan impugnar disposiciones nacionales contrarias con el Derecho de la Unión, cuando existen otros mecanismos procesales al respecto que permiten dilucidar esta cuestión de manera incidental, El TJUE responde de manera negativa: el principio de tutela judicial efectiva de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión Europea estaría garantizado mediante el sistema de recursos previstos por la normativa sueca, sin que exista necesidad de que sea articule un recurso autónomo. Los cauces procesales que permiten analizar la compatibilidad de disposiciones nacionales con el Derecho de la Unión no pueden ser menos favorables que los relativos a las acciones nacionales similares226”. Lo importante, a los efectos de
salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva, es que se examine por el órgano jurisdiccional nacional la compatibilidad de la Ley de Loterías sueca con el Derecho de la Unión Europea, y que dicho análisis no sea más gravoso que el de compatibilidad de la normativa nacional con la Constitución sueca. Por tanto, puede ser suficiente, circunstancia que deberá apreciar el órgano nacional, que dicha compatibilidad se analice en el marco de la acción indemnizatoria planteada, mediante una cuestión incidental. Tal como señala AZOULAI227, el órgano jurisdiccional nacional tiene que interpretar su
propia norma procesal nacional que organiza el sistema de recursos a los efectos de dar cabida al análisis de la compatibilidad de la norma nacional con el Derecho de la Unión
226 Sentencia Unibet, antes citada, apartado 44.
227 AZOULAI, L. “The Europeanization of Legal Concepts”, in NEERGAARD, U. B. and NIELSEN, R. (Coords.), European legal method in a multi-layered legal order, Jurist- og Økonomforbundet, Copenhagen, 2012, pp. 165-182.
Europea, circunstancia que no fue prevista por el legislador nacional. La misma lógica se sigue en Impact228, donde el juez nacional debe evitar que la revisión de compatibilidad
de la normativa nacional con el Derecho de la Unión haga excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por la directiva a los individuos. Unibet e Impact constituyen claros mandatos al órgano jurisdiccional nacional para que reinterpreten sus normas de competencia para conocer de litigios a los efectos de proteger la tutela judicial efectiva de los particulares. El ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión Europea concede a los individuos no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea (principio de efectividad). El Poder Judicial de los Estados miembros, que podría definirse como la autonomía para diseñar los órganos jurisdiccionales y sus competencias para conocer de recursos, queda subordinado al respeto del principio de tutela jurisdiccional efectiva.
En relación con la segunda vertiente mencionada, no sólo los Estados miembros deben permitir que se pueda revisar la compatibilidad de la normativa nacional con el Derecho de la Unión Europea, sino que la protección de los derechos subjetivos reconocidos por el Derecho de la Unión Europea implica resarcir económicamente al particular de los incumplimientos de su Estado Miembro a través de dos mecanismos: (i) la devolución de ingresos indebidos recaudados por el Estado Miembro en contravención del Derecho de la Unión Europea; (ii) la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado Miembro229.
Al igual que en los casos Unibet e Impact, el Tribunal ha reconocido a los particulares el
228 Asunto C-268/06, Impact, Rec. 2008 02483, apartado 51, 54 y 55.
229 Véase SARMIENTO, D., “La aplicación del Derecho de la Unión por el Tribunal Supremo en tiempos de crisis ”, WP IDEIR nº 13, 2012, pp. 14: “Recuérdese que la acción de responsabilidad patrimonial
creada en las sentencias Francovich y Brasserie tiene por objeto la reparación de aquellas situaciones en las que una norma de Derecho de la Unión tiene efecto directo, pero también en las que no. La responsabilidad actúa, por tanto, como una suerte de "cierre del sistema" para asegurar que los derechos que confiere el Derecho de la Unión a los particulares se vean siempre salvaguardados”.
derecho a la devolución de lo indebidamente pagado en vulneración del Derecho de la Unión Europea siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad230. En
relación con la responsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho de la Unión, la jurisprudencia Francovich y Brasserie du pécheur231 exige que se
cumplan tres requisitos: la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y finalmente que exista una relación de causalidad directa entre la violación de la obligación que le incumbe al Estado Miembro y el daño sufrido por las víctima. Sin embargo, en muchos casos son los propios órganos jurisdiccionales nacionales quienes obstaculizan el efectivo resarcimiento de los particulares, provocando situaciones de injusticia en clara vulneración de la doctrina Francovich y Brasserie du pécheur232. Así, por ejemplo en
materia fiscal, resulta altamente criticable la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 que declara que la existencia de una sentencia de condena contra España por el TJUE (Asunto C-562/07,Comisión/España, Rec. p. I-09553) no es suficiente para constatar la "infracción suficientemente caracterizada”. No se entiende bien como una sentencia del TJUE que declara que el régimen español es discriminatorio al gravar las plusvalías obtenidas de la enajenación de bienes inmuebles por no residentes al tipo impositivo del 35%, cuando los contribuyentes tributan sólo al 15% no puede ser base suficiente para obtener la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del
230 Sobre la construcción por parte del TJUE de la doctrina de la devolución de ingresos indebidos por vulneración del Derecho de la Unión Europea, véase: MARTÍN JIMÉNEZ, A.J., “Introducción: Imposición directa y Derecho comunitario”, en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.), Convenios Fiscales
Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea, op. cit., pp. 844 y ss: “Básicamente, podría resumirse la doctrina del TJUE en esta materia diciendo que el máximo intérprete del Derecho comunitario exige que, en la acción de devolución de ingresos indebidos por vulneración de ingresos indebidos, se respeten dos principios: no discriminación o equivalencia (igualdad de trato con respecto a las acciones nacionales de devolución de ingresos indebidos tanto en lo que respecta al principio de deuda como a las cuestiones accesorias, como el pago de intereses, fecha de cálculo de los mismos y tipos de estos) y efectividad (esto es, posibilidad del contribuyente de invocar el derecho comunitario ante los órganos nacionales”; Cfr.
TERRA, B.J.M., WATTEL, P.J, European Tax law, op. cit, pp.123 y ss.
231 Asuntos Acumulados C-6/90 y C-9/90, Francovich, Rec 1991 I-05357 y Asuntos Acumulados C-46/93, C48/93, Brasserie du pécheur, Rec.1996 I-01029.
232 Coincido con la crítica a recientes sentencias del Tribunal Supremo español sobre la aplicación de esta doctrina, cfr. SARMIENTO D., “La aplicación del Derecho de la Unión por el Tribunal Supremo en tiempos de crisis ”, op. cit., pp. 10-14.
Derecho de la Unión Europea233.
Aunque existen dudas sobre si la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador puede utilizarse como sustitutivo de la solicitud de la devolución de ingresos indebidos234, lo cierto es que en España la reciente sentencia Transportes Urbanos235, en
aplicación del principio de equivalencia permite acudir a la acción de responsabilidad patrimonial del Estado, en supuestos en que declaraciones tributarias adquirieron firmeza tras no ser recurridas o ejercicios prescritos, cuando se trate de infracciones del Derecho de la Unión Europea. La doctrina del Tribunal Supremo español establecía que mediante la acción por responsabilidad patrimonial del Estado legislador se podían reclamar los daños causados por normas declaradas inconstitucionales, sin necesidad de agotar previamente las vías de recurso administrativas y judiciales. El TJUE extiende dicha doctrina a los supuestos de normas nacionales contrarias al Derecho de la Unión Europea, de modo que se posibilita que mediante la acción por responsabilidad patrimonial los contribuyentes puedan reclamar la devolución de lo pagado en contravención con el Derecho de la Unión Europea para períodos prescritos o actos o sentencias firmes cuando no se haya seguido la reclamación hasta la última instancia236. El principio de
equivalencia obliga a dar un trato parejo a las acciones por responsabilidad patrimonial del Estado ya sea por infracción del Derecho de la Unión Europea o por infracción de la Constitución237.
233 Ibid., pp. 12: “la afirmación genérica que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de
2012, según la cual no existe "infracción suficientemente caracterizada" a pesar de que exista un pronunciamiento del Tribunal de Justicia, se encuentra en abierta contradicción con la tantas veces citada sentencia Brasserie. Basta con leer sus apartados 55 a 57 para observar que una sentencia de condena dictada en un recurso por incumplimiento "objetiviza" el requisito de la "infracción suficientemente caracterizada .”
234 MARTÍN JIMÉNEZ, A.J., “Introducción: Imposición directa y Derecho comunitario”, en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.), Convenios Fiscales Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea, op. cit., pp. 852.
235 Asunto C-118/08, Transportes Urbanos, Rec. 2010 I-00635.
236 Ibid., apartado 48. MARTÍN JIMÉNEZ, A.J., “Introducción: Imposición directa y Derecho comunitario”, en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.), Convenios Fiscales Internacionales y
Fiscalidad de la Unión Europea, op. cit., pp.848.
237 Algún sector doctrinal solicita al Tribunal Supremo que proceda a recortar su propia doctrina, de modo que exija para las acciones de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción de la Constitución que