los remedios ordinarios de tutela del crédito
13. La reducción de la cláusula penal excesiva
Se afirma que la reducción equitativa de la cláusula penal trae consigo las siguientes consecuencias136:
135 Silvio MAZZARESE, op. cit., 583. 136 Silvio MAZZARESE, op. cit., 609.
- La nulidad de la cláusula no permite la reducción de la penalidad acordada; sino la hace ineficaz.
- El manifiesto exceso de la penalidad no es causa, ni siquiera virtual, de la nulidad de la cláusula, sino que permite solo la reconducción a la equidad.
- La reconducción de la penalidad atribuye al juez un poder de adecuación equita- tiva; pero no le permite eliminarla del todo, declarando no debida la prestación, en cuanto “excesiva”.
Esta reducción “ciertamente no queda al arbitrio del juez, sino está circunscrita a una evaluación motivada de elementos ‘objetivos’ que legitiman tanto la corrección judicial, como el mantenimiento sustancial, de la cláu- sula penal”137. Se ha discutido la naturaleza
del mandato contenido en el artículo 1384
c.c.ita. (equivalente al 1346 c.c.). Por un lado, se parte de la observación que esta norma está diseñada para tutelar un interés del deudor y “por ello tiene carácter dispositivo”138. Por otro, se afirma que “la autonomía de los privados en establecer una sanción en el ámbito contractual encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 1384 c.c.ita. (1346 c.c.), inspirado en el respecto de los princi- pios de adecuación y proporcionalidad”139. Se llega a sostener que “según la orientación prevaleciente, es nulo, por directa contraven- ción a la ley, todo pacto mediante el cual el deudor renuncie a la facultad de solicitar la reducción”140. Aparte del carácter imperativo de la norma, en doctrina también se identifica su naturaleza excepcional. Así, “a la norma en cuestión, justo porque está dirigida a incidir en el reglamento negocial previsto por los particulares, le ha sido atribuida la natura- leza excepcional, que precluye la aplicación
137 Silvio MAZZARESE, op. cit., 610. 138 Andrea MAGAZZU, op. cit., 195.
139 Alberto GIAMPIERI, La clausola penale e la caparra, en I
contratti in generale, dirigido por Guido ALPA y Mario
BESSONE, III, I requisiti del contratto, UTET, Torino, 1991, 424.
140 Silvio MAZZARESE, op. cit., 618.
analógica”141. Ello, va en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar c.c. Los supuestos de reducción de la cláusula penal contenidos en el artículo 1346 c.c., son: a. Cuando la penalidad sea manifiestamente
excesiva.
b. Cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. En lo que a criterios para reajustar la cláusula penal, tanto el artículo 1384 c.c.ita., como el 1346 c.c. se refieren a la equidad. Sin embargo, el primero también establece como criterio de reducción “el interés del acreedor al cumplimiento”; mientras que el segundo, no. Sobre el artículo 1384 c.c.ita., se observa que “reducción equitativa y función penal expresan legítimas exigencias de una “justa” medida contractual sobre las cuales, se orien- tan los principios de buena fe y corrección”142. En nuestra experiencia nacional, contamos con el artículo 1362 c.c., el cual establece que “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
El artículo 1346 c.c. debe ser interpretado en atención a “dos fundamentales coordenadas del diagrama decisorio: la integración equita- tiva de la eficacia de la cláusula y la conserva- ción sancionadora de la función penal”143. En doctrina, se sostiene que el artículo 1384 c.c. ita, al igual que el artículo 1346 c.c., le reco- noce al juez “una discrecionalidad decisoria particularmente restringida”144. En este senti- do, “la discrecionalidad reglamentaria del juez sustancia un poder que es característicamente ‘ritual’. Este debe ser ejercitado en el respeto de las normas procesales vigentes, sobre las que se basa el pronunciamiento formal”145. La primera de ellas, una debida motivación. Ello, en la medida que la decisión judicial modifica
141 Alberto GIAMPIERI, op. cit. 142 Silvio MAZZARESE, op. cit., 642. 143 Silvio MAZZARESE, op. cit., 641.
144 Giovanni CRISCUOLI, La discrezionalità regolamentare
del giudice civile, CEDAM, Padova, 2000, 15.
el reglamento de la relación jurídica146. En la equidad, el operador jurídico, de una u otra manera, se remonta al concepto aristotélico de la epieikeia147.
La palabra equidad viene del latín aequitas-
atis, originariamente igualdad de ánimo y de aequus, igual, de modo genérico, igualdad.
Al parecer aequitas-atis viene a su vez del término griego epiekeia (επιεικεία). Epiekeia está compuesta por el prefijo επι- que significa ‘encima, sobre, además, también, luego o después’; y la raíz εικοσ, ‘esperable, conve- niente, razonable o justo’.
En el pasaje V,10,1137 b, de la Etica Nicoma-
quea, se enseña que: “cuando la ley se expresa
146 Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 58. 147 Silvio MAZZARESE, op. cit., 645
de manera general; pero en concreto viene un hecho que no entra en esta generalidad, entonces es justo corregir la laguna; y lo diría también el legislador mismo si estuviese pre- sente, porque si hubiese previsto el hecho, lo habría regulado con la ley”.
Autorizadamente se afirma que “el correctivo a la abstracción de la ley es la epieikeia que traducida literalmente del griego antiguo es ‘conveniencia’, ‘adaptación a la naturaleza del hecho particular y de las circunstancias’ en las cual el hecho se ha verificado”148.
148 Antonio PALAZZO, L’interpretazione della norma
civile, en Alessandro GIULIANI, Antonio PALAZZO,
Ione FERRANTI, L’interpretazione della norma civile, Giappichelli, Torino, 1996, 39-40.
Este es un interesante caso sobre el plazo de ejecución de una obligación cuando no se estipuló en el contrato. Sobre el tema, entran a tallar varias disposiciones, primeramente, y de modo principal, el artículo 1148 del Código Civil (en adelante CC), que estipula lo siguiente:
“El obligado a la ejecución de un hecho debe cum- plir la prestación en el plazo y modo pactados o,
en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso”.
(El resaltado es nuestro).
Una interpretación literal y clara del artículo nos lleva a entender que toda obligación, de no ser de cumplimiento inmediato o no
C o n t e n i d o
CONSULTA El plazo judicial de la ejecución de la obligación puede fijarlo el juez a pesar de no habérsele solicitado
NOs PReguNTAN Y CONTesTAMOs
CONSULTA
Una asociación de propietarios celebró un contrato de obra con una constructora para realizar proyectos de habilitación urbana en algunos de sus lotes; pero en el contrato, se omitió estipular la fecha de entrega de la obra a realizarse. Posteriormente, se produciría una demora pro- longada en la culminación de las obras, por lo que la asociación decidió interponer una demanda judicial contra la constructora, solicitándose la ejecución forzada de la obligación de hacer debida.
El juez ad quo declaró fundada la demanda y obligó a la constructora a la entrega del total de la obra en un plazo máximo de seis meses. La constructora, sin embargo, emprendió una férrea defensa aludiendo que el juez actuó indebidamente dado que la decisión habría sido ex- trapetita (debió haber demandado la fijación del plazo) y, a su vez, se habría aplicado erróneamente el artículo 182 del Código Civil (sobre el plazo judicial), pues este artículo —citado como fundamento legal en la sentencia— fija un plazo de cumplimiento mas no de ejecución forzada. La asociación de propietarios nos consulta si dicha apelación es susten- table o no.
Nos pr
eguntan y contestamos
haberse fijado un plazo expreso, debe cum- plirse en un cierto tiempo o plazo razonable de acuerdo con las circunstancias del caso, conforme deberá deducirlo el juez. Esto se constata además de lo estipulado en el primer párrafo del artículo 182 del CC:
“Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido con- cederse al deudor, el juez fija su duración (…)”.
Como se señaló, la constructora alegó que el juez ad quo incurrió en error al fijar un plazo judicial de cumplimiento, pues el demandante debió haber solicitado ello y posteriormente la ejecución de la obligación; además, que el plazo estipulado por el artículo 182 del
manda. Véase así lo señalado en la Casación N.° 1567-2002-Lima:
“(…) debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que el plazo para el cumplimiento de la obligación (…) no ha sido demandado expresamente; sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que el Juez fije el plazo. En efecto, conforme al nu- meral 182 del Código Civil, si el acto jurídico no
señala plazo, pero de su naturaleza y circuns- tancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, el Juez fija su duración. (…) En el
caso de autos, la exigencia del cumplimiento de la obligación de hacer, ha inducido razonablemente a que los jueces fijen un plazo para tal efecto, hacien- do uso de la facultad que les confiere precisamente el citado numeral, teniendo en consideración la naturaleza de la prestación y la fecha en que se celebró el acto. Admitir la posición de la entidad demandada para desestimar la reclamación de la actora en los términos anotados importaría incluso avalar una omisión abusiva de parte de la empresa emplazada en relación a la prestación a su cargo, lo que recusa el ordenamiento jurídico nacional” (El resaltado es nuestro).
Como se observa, entonces, del criterio supre- mo citado, el juez podrá determinar el plazo de ejecución de la obligación a pesar de que este no se haya solicitado por el ejecutante, en virtud de lo señalado por el Código Civil y para desterrar una conducta abusiva del demandado dado su incumplimiento obliga- cional. La apelación del caso en consulta, por tanto, debería desestimarse.
Fundamento legal:
Código Civil: arts. 182 y 1148.
CC es de cumplimiento (sustantivo) y no de ejecución forzada (procesal), por lo que el fundamento del plazo fijado no podía estar en dicha norma.
Por nuestra parte, y en contra de lo argu- mentado por la constructora, creemos que la instancia de mérito concluyó correctamente que el hecho de no haberse fijado (contrac- tualmente) un plazo para el cumplimiento de la prestación no inhibe al juez de fijarlo —siendo además necesario hacerlo— aun si en la demanda de ejecución forzada de la obligación se obvió pedir ello específi- camente.
Este, nos parece, es el sentido del artículo 1148 del CC, que alude a un plazo implí- cito a fijarse cuando un acreedor acude al Poder Judicial exigiendo el cumplimiento forzado de una obligación que el deudor no realiza voluntariamente, aunado al hecho del que el artículo 182 indica la existencia de ese plazo cunado de las circunstancias se desprenda ello, lo cual sucede sin duda respecto de un contrato de obra, cuyo cumplimiento no podría estipularse a plazo “indeterminado”.
Por otro lado, existe antecedente jurispru- dencial muy importante, habiéndose dejado sentado que el juez puede determinar el plazo de la ejecución de una obligación; a pesar de que ello no haya sido solicitado en la de-