Las penas privadas

Puede ser interesante notar que si bien en los últimos tiempos la responsabilidad civil haya iniciado a ceder el paso en los sectores tradicionales de los daños a las cosas y a las

personas a sistemas alternativos de gestión del costo social de los accidentes, como la asegu- ración y la previsión social; al mismo tiempo, ha iniciado a expandirse siempre más en los sectores de la tutela de la persona y de la vida privada; por ejemplo, basta pensar en el vasto sector de los derechos de la personalidad. Esto ha comportado una progresiva atención, incluso por aspectos y valores de naturaleza no estrictamente patrimonial, en precedencia olvidados. En doctrina, se ha indicado a este propósito de despatrimonialización del de- recho privado, precisamente para resaltar la creciente relevancia de los intereses de natu- raleza inclusive no estrechamente patrimonial o económica45_.

En este cuadro, se coloca el renovado interés por las penas privadas.

Se trata de un instituto que se remonta al derecho romano, en virtud del cual la víctima del perjuicio o comportamiento lesivo tenía derecho a obtener la devolución de una suma equivalente a un múltiplo del daño efectiva- mente sufrido.

Posteriormente, gracias a la progresiva es- cisión de la responsabilidad civil de la más propiamente pena, la tradición de las de- nominadas penas privadas se ha atenuado progresivamente.

Sin embargo, recientemente en doctrina y en jurisprudencia existe un renovado interés por las penas privadas46_.

45 DONISI, Verso la depatrimonializzazione del diritto

privato, en: Rass. dir. civ., 1980, 644.

46 GALLO, Pene private e responsabilità civile, cit.; para la recepción de este planteamiento en el derecho brasile- ño modeno: MARTINS-COSTA, SOUZA PARGENDLER,

Us et abus de la fonction punitive (Dommages-intéréts punitif et le droit Brésilien, en: Rev. int. dr. com., 2006,

1145; véase además: SARAVALLE, I punitive damages

nelle sentenze delle corti europee e dei tribunali arbitrali,

en: Riv. dir. int. priv. proc., 1993, 867; BROGGINI,

Compatibilità di sentenze statunitensi di condanna al risar- cimento di punitive damages con il diritto europeo della responsabilità civile, en: Eu. dir. priv., 1999, 479; SIROT-

TI GAUDENZI, I punitive damages nella giurisprudenza

di alcuni Paesi dell’Europa continentale, e della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo, en: Diritto e diritti, 2000:

En efecto, en los casos en los que puede apa- recer oportuno el recurso a las penas privadas son por lo menos cuatro:

www.notiziariogiuridico.it./dpeuropa.htlm; SIRENA,

Dalle pene private ai rimedi ultracompensativi, en: Studi

Bianca, Milán, 2006, vol. IV, 825; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Danno e resp., 2000, 835, con nota de Ponzanelli, Attenzione: non è danno esistenziale ma

vera e propria pena privata; T. Torre Annunziata, 14 de

marzo del 2000, en: Danno e resp., 2000, 1123, con nota de Musy, Punitive damages e resistenza temeraria

in giudizio: Regole, definizioni e modelli istituzionali a confronto; BENAZZO, Le pene civili nel diritto privato d’impresa, Milán, 2005; P. PARDOLESI, Danni punitivi, en: Dig. sez. civ., apéndice, Milán, 2007, I, 452; ID., Danni punitivi frustrazione da vorrei ma non posso,

en: Riv. crit. dir. priv., 2007, 340; D’ALESSANDRO,

Pronuncie americane di condanna al pagamento di pu- nitive damages, en: RDC, 2007, I, 383; PONZANELLI, I danni punitivi, en: NGCC, 2008, II, 25; F. BENATTI, Correggere e punire, dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milán, 2008; DI BONA DE SARZANA, Il legal transplant dei danni punitivi nel diritto italiano, en Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 563; CASTRONOVO, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno esistenziale,

en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 349; en sentido favorable también CALABRESI, The Complexity of

Torts. The Case for Punitive Damages, en: Studi Busnelli,

Milán, 2008, I, 327.

Más bien restrictiva es la actitud de la Corte de Casa- ción italiana: sentencia n. 1183 del 19 de enero del 2007, en: NGCC, 2007, I, 981, con nota de OLIARI, I

danni punitivi bussano alla porta: la Cassazione non apre;

en: FI, 2007, I, 1460, con nota de PONZANELLI, Danni

punitivi: no grazie; FAVA, Punitive damages e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, en: Corr. giur.,

2007, 498; análogamente restrictiva es la actitud de la jurisprudencia alemana: BGH, 4 de junio del 1992, en: NJW, 1992, 3094; véase también: Juez de Paz de Bitonto, 21 de mayo del 2007, en: NGCC, 2008, I, 166, con nota de Maugeri, el cual ha dispuesto la duplicación del daño resarcible.

Por ejemplo, en un caso de error judicial debido a la confusión de la persona, el señor Barilla había sido arrestado injustamente por 7 años; los jueces le han reconocido el resarcimiento de un suma de 4 millones de euros, de los cuales 1 millón a titulo de resarcimiento del daño existencial; considerando el hecho que se trata de una cifra dos o tres veces su- perior respecto a lo normalmente concedido, incluso en caso de fallecimiento o de invalidez permanente, no es difícil darse cuenta de la extrema cercanía de la temática con la de las penas privadas, incluso de los punitive damages: A. Génova, secc. II pen, 7 de febrero del 2003, en: Danno e resp., 2003, 628, con nota de Ponzanelli, Il caso Barillà: danno esistenziale,

pena privata e la lotteria della responsabilità civile.

A) En primer lugar, existen casos de res- ponsabilidad civil sin daño que hemos apenas señalado. Se trata de situaciones en que el comportamiento lesivo de los otros derechos no causa necesariamente daños, por lo menos daños de naturaleza económica inmediatamente perceptible y cuantificable.

En este sector, se coloca la expansión de la responsabilidad civil en el vasto sector de los daños de la personalidad. No obstante, esta expansión no sido pacifica, sino ha sometido a la responsabilidad civil a una muy fuerte tensión evolutiva. En efecto, siempre más frecuentemente los jueces han podido juzgar los supues- tos en que no eran posibles comprobar un daño inmediatamente perceptible o cuantificable en términos económicos. Entonces, de esto se comprende el amplio recurso a ficciones y presunciones. En efecto, mediante la praxis de los daños

in re ipsa, por un lado, es posible salvar

las exigencias del sistema y, por el otro, conceder en concreto sumas con finali- dades deterrentes y satisfactorias. Sin embargo, no es difícil darse cuenta del carácter ficticio de este modo de proceder y cómo en realidad, siempre más frecuentemente, la responsabilidad civil actúe en situaciones de ausencia de daño con funciones sancionatorias o de deterrencia.

Puede ser interesante también establecer un paralelo entre esta praxis y la costum- bre de los jueces americanos de presumir la presencia de la culpa en materia de responsabilidad del productor (res ipsa

loquitur)47_{. En ambos casos, gracias al} empleo de presunciones, en buena sustancia, se ha arribado a concluir un presupuesto de la responsabilidad civil, respectivamente, la culpa en los Estados Unidos, y el daño en Italia.

47 ERENZWEIG, Negligence Without Fault, Berkeley-Los Ángeles, 1951.

B) En el caso en el cual puede resultar opor- tuno el empleo de las penas privadas esta constituido por las situaciones en que se presente una pléyade de aprovechamien- tos obtenidos mediante un hecho ilícito respecto a los daños. En efecto, cada vez el responsable del ilícito logra alcanzar un surplus de riqueza respecto a los daños efectivamente sufridos, puede proveerse la oportunidad de hacer uso a las penas privadas. Por ejemplo, imagínese un ad- ministrador deshonesto, el cual después de apropiarse de un bien ajeno del valor equivalente a 100 euros, logra venderlo por un monto ascendente a 150 euros. En los casos de este género, la simple obligación de resarcir los eventuales daños (100 euros) podría, en efecto, no ser suficiente para desarrollar un idóneo efecto de deterrencia. El responsable de la lesión, saldadas las deudas del resarci- miento de los daños, quedaría siempre en posesión del surplus de riqueza producido

(150 euros - 100 euros = 50 euros). En esta perspectiva, la obligación de resarcir los daños podría asumir el aspecto de uno de los diversos costos presentes en el curso del proceso productivo.

Por tanto, he aquí que, precisamente a fin de evitar esta posibilidad, en doctrina, ha sido propuesto imponer al responsable de la lesión también la obligación de restituir el enriquecimiento efectuado mediante hecho injusto, vale decir, en virtud del hecho licito; incluso solo limitadamente en los casos de mala fe48_.

C) El tercer supuesto esta constituido en los casos que se presente una diversidad significativa entre las voces de daño y el daño social en su conjunto.

El problema se presenta especialmente en materia de actividades de empresa, responsabilidad del productor, daño am- biental, etc. Cuando el sujeto responsable

48 GALLO P., Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit.

es una gran empresa, como condición caracterizante de la extrema difusión del daño, la simple imposición de la obliga- ción a resarcir las diversas voces de daño puede no ser suficiente para desarrollar una idónea función desincentivante. Piénsese, por ejemplo, en el daño am- biental. Si una empresa contamina el ambiente con inmisiones nocivas, los sujetos potencialmente ocasionadores de daños son innumerables.

IMPORTANTE

Los recientes desarrollos de la ju- risprudencia italiana, especialmen- te en materia de tutela de la perso- na y de la vida privada, muestran claramente que la responsabilidad civil puede perfectamente actuar incluso en ausencia de la prueba de un daño, cada vez que haya sido lesionado un derecho o un interés ajeno protegido.

No obstante, si en los casos de este género la empresa estaba obligada exclusivamente a resarcir las diversas voces de daños sufridos por los individuos, esto no sería suficiente a desincentivar el comportamiento en cuestión. En efecto, gran parte del daño sería resarcido, con consecuencia insuficiente del efecto desincentivante desarrollado por la responsabilidad civil; por ende, la oportunidad del recurso a medidas con finalidades sancionatorias/deterrencias. Particularmente significativa bajo este perfil es la normativa en materia de daño ambiental introducida en Italia por el art. 18 de Ley 349/86.

Sobre la base de esta normativa “cualquier hecho doloso o culposo… que compro- meta el ambiente… obliga al autor del hecho al resarcimiento del daño respecto

al Estado”. “El juez, cuando no sea posible

mina el monto el vía equitativa teniendo, entonces, en cuenta la gravedad de la culpa

individual, del costo necesario para el resta- blecimiento, y del provecho obtenido por el transgresor”. “El juez… dispone, cuando es

posible, el restablecimiento del estado de las circunstancias a cargo del responsable”. Se trata de criterios que evidencian claramente la función sancionatoria/ deterrente del remedio en cuestión. D) Finalmente, el cuarto caso en el cual

puede resultar oportuno el recurso a las penas privadas está constituido por las

lesiones menores, denominadas “delitos de bagatelas”49_{. En efecto, la creciente} tendencia a restringir el sector de lo pe- nalmente relevante ha creado la exigencia de identificar sanciones sustitutivas, ad- ministrativas y civiles, para sancionar las violaciones menoresd como, por ejem- plo, los robos en grandes supermercados, en el lugar de trabajo, los atentados al honor, a la libertad sexual, etc.