Las closely held corporations y las criminal purpose organizations

Según se infiere de las consideraciones realizadas en el apartado anterior, los Tribunales federales aplican el modelo de imputación dominante en la jurisdicción federal a cualquier entidad.

Esta falta de distinción y la ausencia, por tanto, para exigir responsabilidad penal, de cualquier valoración de las grandes diferencias que pueden existir por ejemplo, entre una public corporation y una privately held corporation, con respecto a aspectos tales como la forma de toma de decisiones, tamaño, complejidad, formalidades, funcionalidades o estructura, ha sido objeto de atención por algunos autores.

Laufer calificó esta ausencia de distinción como simplista135_.

Orland, tras la publicación de las sentencing guidelines, que preveían su aplicación a todo tipo de entidades, sostuvo que algunas de ellas, como las de naturaleza familiar o las pequeñas partnerships, funcionaban más como individuos que como organizaciones, por lo que no debería serle de aplicación un modelo de responsabilidad penal que estaba pensando realmente, según este autor, en las grandes empresas y en que estas no se beneficiaran de los actos ilícitos cometidos en su seno136_.

135_{Laufer, William, «Corporate Bodies and Guilty Minds», 43 Emory L. J. 647 (1994), p. 649.}

136_{Orland Leonard, «Beyond Organizational Guidelines: Toward a Model Federal Corporate Criminal Code», 71}

Otras voces sin embargo, se mostraron contrarias a realizar estas distinciones. Fue el caso de Saltzburg, para quien, a pesar de que en determinadas small or closely held organizations podía existir, en ocasiones, un cierto solapamiento entre la entidad y sus dueños, perseguir penalmente a la primera evitaría que los segundos trataran de proteger las ganancias procedentes de su actividad criminal, ocultándolas en la entidad137_.

En la misma línea, se pronunciaba Brickey, al examinar, la posibilidad de que las

privately held o close corporations pudieran ser objeto de un tratamiento penal distinto138_{. Para}

esta autora, aún reconociendo que los Tribunales, al tratar la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, solían utilizar argumentos más aplicables a grandes corporaciones que cotizaban en bolsa y que estaban en manos de multitud de accionistas139_{, la} importancia que en la economía americana tenían muchas privately held corporations y la complejidad de su organización y operaciones, con un volumen de negocios que no cesaba de crecer, hacía desaparecer cualquier analogía entre su comportamiento y el de los individuos140_. Para Brickey, las razones que fundamentaban el reconocimiento de la responsabilidad penal de las corporations nada tenía que ver con la cuestión de a quién pertenecían141_{, añadiendo que} «they are tied, instead, to the bureaucracy that makes personal accountability less likely. That bureaucracy will exist in large corporations whether they are publicly or closely held»142_.

Pero si, como sostiene esta autora, es esa «burocracia», esas estructuras organizativas complejas las que, en definitiva, equiparan a una compañía que cotice en bolsa con otra que no lo haga, independientemente del número de sus titulares, se plantea inmediatamente la cuestión sobre si la solución debe ser la misma en los casos de pequeñas organizaciones donde esa complejidad no exista, y por tanto si, atendiendo precisamente a esa sencillez, deben ser o no penalmente responsables, y de serlo, si deben castigadas de la misma manera.

137_{Saltzburg, Stephen A., «The Control of Criminal…», cit., p. 433.}

138 _{Véase, Brickey, Kathleen F., «Close Corporations and the Criminal Law: On “Mom and Pop” and a curious}

rule», 71 Wash. U. L. Q. 189 (1993).

139Véase, Brickey, Kathleen F., «Close Corporations …», cit., p. 191. 140_{Véase, Brickey, Kathleen F., «Close Corporations …», cit., p. 195.}

141_{Véase, Brickey, Kathleen F., «Close Corporations …», cit., p. p. 197-198. Conviene recordar en este momento}

que precisamente la nota más característica de este tipo de entidades es que las mismas tienen un número limitado de accionistas. Asimismo ha de destacarse que el propio Leonard Orland califica este argumento de Brickey como poderoso, reconociendo que está bastante de acuerdo con las razones que esta autora aporta para defender que muchas de las close corporations funcionan como cualquier compañía de las que cotizan en bolsa. Véase, Orland, Leonard, «Beyond Organizational Guidelines…», cit., p. 360.

El análisis de Brickey, porque su objeto era limitado y se centraba, como hemos dicho, en las close corporations, no dio una respuesta general a esta cuestión. Tampoco lo hizo, en nuestra opinión, el enfoque de Orland que aunque se mostraba contrario, como hemos dicho, a que se aplicara a este tipo de entidades el modelo de responsabilidad penal que se aplicaba a las grandes compañías, no explicaba con claridad cuál sería entonces, en su opinión, la alternativa.

Más concreto se mostró Saltzburg. Parte de la premisa de que también las pequeñas organizaciones deben responder penalmente, y que el tamaño, por sí solo, no debe afectar a la posible responsabilidad penal de una entidad. No obstante, en algunos casos, se pueden tener en cuenta otros factores que pongan de manifiesto la innecesariedad de la persecución penal de una entidad de pequeño tamaño o que esté en manos de pocos titulares. A estos efectos, señala el caso de las empresas familiares, en las que la condena de las personas físicas que las detentan, cuando su nombre está ligado claramente a la entidad, puede afectar a la reputación de esta última de la misma manera que si fuera condenada junto a los primeros. También destaca los supuestos en los que la organización realice una función social importante. En estos casos, la condena, solo de la persona que cometió el delito, podría evitar estigmatizar a la entidad143_{. Sin duda esa función de valoración sobre la conveniencia de formular o no acusación} contra una determinada entidad corresponde a la Fiscalía que, sometida al principio de discrecionalidad, ostenta el monopolio del ejercicio de la acción penal en el ordenamiento procesal de los Estados Unidos. Sería la Fiscalía, en definitiva, la que debería valorar, en estos casos, si la persecución penal de la persona jurídica reporta alguna ventaja144_.

Más recientemente, Richard Gruner se ha pronunciado sobre la posibilidad de perseguir penalmente también a las entidades más pequeñas. Para él145_{, en línea con las afirmaciones de} Brickey, el hecho de que, en estos casos, exista ese solapamiento entre la persona y la entidad, incluso en el caso extremo de que esta última sea controlada por un solo propietario, no justifica que no se exija a la misma responsabilidad penal. Para este autor varias son las finalidades que pueden conseguirse exigiendo responsabilidad penal a la entidad y que no sería posible obtener a través de la responsabilidad de las personas físicas. La primera, poner de manifiesto a los clientes de la entidad condenada que la conducta ilegal fue realizada por el titular de la misma en

143_{Véase, Saltzburg, Stephen A., «The Control of Criminal…», cit., p. 433.} 144_{Véase, Saltzburg, Stephen A., «The Control of Criminal…», cit. p. 433.}

esta condición y no en su propio nombre. La segunda, que aún cuando la entidad tenga un solo dueño, sus agentes y empleados pueden cometer delitos, y la participación que en estos, en ocasiones, pueden tener los órganos de dirección de la entidad, encuentra una respuesta más adecuada a través de la responsabilidad de la organización. La tercera, que la exigencia de responsabillidad penal a la entidad puede conducir finalmente a que sea obligada a introducir cambios en su organización y sus prácticas corporativas. Y la cuarta y última, que la entidad como tal puede soportar multas y otras sanciones más elevadas que las que pueden imponerse sobre los individuos. Además, continúa este autor146_{, hay pruebas claras de que muchas closely} held corporations son grandes compañías con una importancia económica enorme, exhibiendo, por otro lado, muchos de los comportamientos de las publicly traded firms. Merecen por ello el mismo tratamiento penal147_.

Para Gruner148_{, por otro lado, sería preciso que, en cualquier caso, la Jurisprudencia} elaborara una doctrina que tratara de dar respuesta a cuestiones tales como quién tiene realmente capacidad de infuir en los delitos cometidos por una persona jurídica o qué medidas de las implantadas por el poder público inflluyen mejor en estas personas, para reducir la actividad criminal de las organizaciones. Lo importante sería un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas cuyo impacto en la reducción de este tipo de criminalidad valga la pena, atendiendo a los costes sociales que implica.

Al margen de los autores citados, que, a excepción de Gruner, expusieron sus ideas tras la aprobación de las sentencing guidelines para organizaciones, pocas referencias encontramos a esta cuestión en la doctrina norteamericana más reciente.

Probablemente porque, en línea con las afirmaciones formuladas por Brickey, cuando la doctrina trata la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene en mente a las corporations y, particularmente, a las de mayor tamaño. Es precisamente la aparición y evolución de estas últimas y el intento de poner freno a sus abusos, lo que explica la expansión en los Estados Unidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Porque son grandes compañías, precisamente por su capacidad de influir y de causar daños en nuestro entorno, las que realmente preocupan, los autores prestan poca atención a la posible

146_{Véase, Gruner, Richard, Corporate Criminal Liability and Prevention, cit., § 2.04 (versión electrónica).} 147_{Véase, Gruner, Richard, Corporate Criminal Liability and Prevention, cit., § 2.04 (versión electrónica).} 148_{Véase, Gruner, Richard, Corporate Criminal Liability and Prevention, cit., §2.04 (versión electrónica).}

responsabilidad penal de las pequeñas entidades o, incluso, a las de otras entidades distintas de las corporations, a las que, de ordinario, se obvia sin más, como si no «existieran» para el Derecho Penal.

No es este el caso, sin embargo, del legislador federal que, como se infiere de las consideraciones realizadas, no ha excluido del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas a ningún tipo de organización, sea por su menor tamaño, por su carácter familiar, o por su menor complejidad; aunque, en opinión de algún autor, con el que nos mostramos de acuerdo, también cuando promulgó las Federal Sentencing Guidelines, a pesar de que están destinadas a todo tipo de organizaciones, tenía en mente a las corporations, que son las entidades sobre las que las normas previstas han tenido un mayor impacto149_.

No obstante lo expuesto, es precisamente en las guidelines donde podemos encontrar alguna regla que se aplica en función del tipo de organización y que nos gustaría destacar, a pesar de que, lógicamente, operará -porque esa es la finalidad de las sentencing guidelines- a la hora de individualizar la pena y, por tanto, una vez que se haya declarado la correspondiente responsabilidad penal150_{. Se trata de las reglas 8C3.4 y 8C.1.}

La regla 8C3.4.-

La regla 8C3.4 de las guidelines que se refiere a las closely held organizations que, a estos efectos, se define como aquella organización que, independientemente de su tamaño, pertenece, relativamente, a pocos individuos, aun cuando propiedad y dirección no confluyan completamente151_.

149_{Moore, Jennifer, «Corporate Culpability under the Federal Sentencing Guidelines», 34 Ariz. L. Rev. 743}

(1992), p. 745.

150_{Tal como explicaremos cuando nos ocupemos con más detalle de las sentencing guidelines, antes de la}

aprobación de estas normas se discutió ampliamente si debían aplicarse a todas las entidades cualquiera que fuera su tamaño. Tres fueron los argumentos aportados durante el debate, para justificar un tratamiento diferente entre las grandes y las pequeñas entidades. El primero que, teniendo en cuenta el número total de entidades condenadas por delitos federales, muy pocas de ellas habían sido large corporations. El segundo, que la aplicación del criterio de imputación vigente, que derivaba en una responsabilidad vicarial, era más peligroso para las entidades pequeñas, porque normalmente, su propietario estaba también implicado en la conducta delictiva ypor tanto solía ser acusado por ella. El tercero que, para castigar a una gran corporación, sería necesaria una multa más grave que la necesaria para castigar a una entidad pequeña.

151_{Véanse los comentarios a la norma citada, según los cuales «an organization is closely held, regardless of its}

size, when relatively few individuals own it. In order for an organization to be closely held, ownership and management need not completely overlap».

Concretamente para este tipo de entidad se prevé la posibilidad de que el importe de la multa se reduzca proporcionalmente, dentro de ciertos limites, si junto a ella han sido también multados por un Tribunal Federal, y por el mismo delito, uno o más de sus titulares, que ostenten al menos un interés del 5%152_{. Se prevé esta posibilidad, según explica la propia norma, porque} la mayoría de estas organizaciones son alter egos de sus propietarios-directivos, de manera que el castigo adecuado puede obtenerse compensando la multa impuesta a una y otros de la manera expuesta153_.

En nuestra opinión, esta compensación entre la pena a imponer a la persona jurídica y la impuesta a sus titulares es poco clara. El hecho de que la primera sea, siguiendo el texto de la norma, un alter ego de los segundos, no ha impedido sin embargo que sea, como ellos, declarada culpable de la infracción penal de que se trate. Podríamos afirmar, en una primera aproximación, que la justificación de esta norma está precisamente en el modelo de imputación vigente en el sistema federal, basado en una responsabilidad vicarial, donde la culpabilidad de la entidad es la de los individuos que cometieron el delito. Pero si fuera así, esta regla debería ser igualmente aplicable en todos los casos, y no sólo en este tipo de entidades, que además, no se caracterizan por su pequeño tamaño o por su escasa complejidad, sino porque las mismas están en manos de pocas personas.

En este extremo, compartimos plenamente la afirmación de Brickey, a la que ya hicimos referencia, según la cual las razones que fundamentan el reconocimiento de la responsabilidad penal de las corporations nada tienen que ver con la cuestión de a quién pertenecen. Por lo que, de la misma manera, diferenciar su pena en función de este hecho carece de justificación154_.

152_{Dice literalmente la norma: «The court may offset the fine imposed upon a closely held organization when one}

or more individuals, each of whom owns at least a 5 percent interest in the organization, has been fined in a federal criminal proceeding for the same offense conduct for which the organization is being sentenced. The amount of such offset shall not exceed the amount resulting from multiplying the total fines imposed on those individuals by those individuals’ total percentage interest in the organization».

153_{Dicen al respecto los comentarios de la norma, que incluyen un ejemplo práctico: «Background: For practical}

purposes, most closely held organizations are the alter egos of their owner-managers. In the case of criminal conduct by a closely held corporation, the organization and the culpable individual(s) both may be convicted. As a general rule in such cases, appropriate punishment may be achieved by offsetting the fine imposed upon the organization by an amount that reflects the percentage ownership interest of the sentenced individuals and the magnitude of the fines imposed upon those individuals. For example, an organization is owned by five individuals, each of whom has a twenty percent interest; three of the individuals are convicted; and the combined fines imposed on those three equals $100,000. In this example, the fine imposed upon the organization may be offset by up to 60 percent of their combined fine amounts, i.e., by $60,000».

154_{En este sentido, véase, Brickey, Kathleen F., «Close Corporations …», cit., p. p. 198- 204, que califica esta}

Cuestión distinta sería que nos planteásemos si en estos casos, por esa estrecha relación entre la entidad y «sus dueños», procedería un levantamiento del velo de la persona jurídica, que nos condujera a declarar sólo la responsabilidad penal de aquello y no la de la entidad.

Tampoco nos convence esta opción que, sin duda no es la del legislador federal, que parte de la condena de ambos.

La doctrina del levantamiento del velo surge en los Estados Unidos, como en nuestro propio ordenamiento, para permitir que los socios, en determinados supuestos, respondan personalmente de las deudas sociales155_{. Se aparta al ente para que los acreedores puedan} llegar a los socios, que de otra manera estarían protegidos por la regla general de la responsabilidad limitada.

En el ámbito de la responsabilidad penal, sin embargo, los socios o los individuos que delinquen no están «protegidos» por la persona jurídica en el sentido expuesto. Es posible que el hecho de que el delito se haya cometido en el seno de una organización dificulte la exigencia de responsabilidad a las personas físicas, pero ello no se verá facilitado porque «apartemos» a la entidad, y en consecuencia, no exijamos a esta responsabilidad penal. Una y otra son independientes. Es más, en ocasiones ocurrirá justo lo contrario: la imposibilidad de concretar quién, dentro de la organización, cometió el delito, hará mucho más fácil perseguir sólo a la persona jurídica.

Lo expuesto no es óbice por supuesto para que, como ya apuntaba Salztburg, la Fiscalía decida no perseguir a una closely held corporation, como puede decidir no acusar a cualquier

155_{En general sobre la doctrina del levantamiento del velo, véase, Presser, Stephen B., Piercing the Corporate}

Veil, ed. 2014. Y concretamente, sobre la aplicación que los Tribunales hacen de la misma en el ámbito del Corporate Law y los factores que, discrecionalmente, aplican para ello, véase, Emanuel, Steven L, Corporations, cit.,

p. p 33-43. También, Mathesont, John H., «Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil», 7

Berkeley Bus. L.J. 1 (2010); McPherson, Richmond y Raja, Nader, «Corporate Justice: An Empirical Study of Piercing Rates and Factors Courts Consider When Piercing the Corporate Veil», 45 Wake Forest L. Rev. 931 (2010). Estos dos artículos hacen un estudio empírico sobre la Jurisprudencia al respecto, exponiendo datos estadísticos sobre cuestiones tales como qué factor es el más utilizado para justificar el levantamiento del velo, cómo influye para ello la naturaleza de la acción que se ejercite o a favor de qué tipo de demandantes son los jueces más proclives a aplicar esta doctrina. Ambos estudios siguen la estela de un conocido examen realizado en el mismo sentido, en los años noventa, por Robert B. Thompson, véase, Thompson, Robert B., «Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study», 76 Cornell L. Rev. 1036 (1991). Sobre la aplicación de esta doctrina, véase también, Millon, Davis, «Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility and the Limits of Limited Liability», 56 Emory L.J. 1305 (2007).

otra entidad. Pero en este punto debemos destacar que factores tales como el hecho de que una entidad pueda ser considerada un alter ego de sus socios o el mayor o menor número de estos, el tamaño de la entidad o la mayor o menor complejidad de su estructura, no se incluyen entre los factores que los Fiscales Federales deben valorar para decidir si formular o no acusación contra una business organization. Ello de conformidad con la Guía publicada a estos efectos por la Fiscalia General del Estado -Principles of Federal Prosecution of Business Organizations-, que en su momento examinaremos detenidamente156_.

La regla 8C.1-

La regla 8C.1 es la segunda regla de las incluidas en las Federal Sentencing Guidelines que, haciendo referencia a un tipo concreto de organización, queríamos destacar157_{. Esta norma} está destinada a las criminal purpose organizations. Estas, según el texto legal, son aquellas entidades cuya actividad esté destinada fundamental a cometer delitos y también aquellas que conducen su actividad esencialmente a través de conductas ilícitas –a organization operated