El nacimiento del buen ciudadano corporativo Los compliance programs

Paralelamente a ese afán regulador del poder público que hemos descrito, comienzan a oírse voces que claman por una mayor autorregulación, incentivada, en gran medida, por «la amenaza» que suponía para las entidades el ejercicio de acusaciones penales, siempre de consecuencias imprevisibles. De hecho, como vamos a ver a continuación, la mayoría de los puntos de inflexión en la evolución de esta autorregulación están relacionados con el impacto que tuvieron determinados procedimientos penales contra ciertas compañías.

Esta idea de la necesidad de autorregulación no es completamente nueva. Los gremios medievales, que señalamos en su día como el primer precedente de las compañías modernas, ya regulaban las conductas de sus miembros y aprobaban normas para controlar los mercados376_{. No obstante, su auge es sin duda consecuencia del protagonismo absoluto que en} la vida económica alcanzan las personas jurídicas en el siglo XX; y se produce especialmente a partir de mediados de este siglo.

Así el primer impulso decisivo que reciben estos sistemas de autorregulación, que se materializan en el establecimiento de determinados programas -compliance programs- destinados a regular el comportamiento de las personas jurídicas en el desarrollo de su

375_{Véase sobre el particular, Laufer, William S., Corporate Bodies and Guilty…, cit., p. 26.}

376_{Sobre el particular, véase, Baker, Mark, B., «Private Codes of Corporate Conduct: Should fhe Fox Guard the}

Henhouse?», 24 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 399 (1993), p. 407; también, Pitt, Harvey L. y Groskaufmanis, Karl A., «Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability: A Second Look at Corporate Codes of Conduct», 78 Geo. L. J. 1559 (1990), p. 1576.

actividad, se produce en los años 50 y 60. En esos años se inician procedimientos penales, contra algunas de las grandes compañías eléctricas del país por contravenir las disposiciones

antitrust377_{, y ello después de que las investigaciones previas revelaran la existencia de acuerdos}

entre algunas de ellas para fijar los precios, amañar concursos o repartirse el mercado. En 1961, veintinueve compañías, además de cuarenta y cinco personas, se declararon culpables de los cargos formulados contra ellas como consecuencia de tales prácticas, imponiéndose más de dos millones de dólares de multa, además de varias condenas de prisión378_.

La compañía General Electric, ya entonces un gigante en su sector, y castigada con la pena de multa más alta, trató de alegar en su defensa que, desde el año 1946, tenía una política propia contra tales comportamientos, expresada además en una instrucción interna -General Instruction 2.35-. Según dicha instrucción, había sido y era política de la compañía el cumplimiento estricto de las leyes antitrust, de manera que sus empleados debía ser especialmente cuidadosos a la hora de tomar cualquier medida, que siempre debía ser conforme con tales normas. Si existía alguna duda, disponía tal instrucción, se debía obtener el asesoramiento del departamento jurídico de la compañía379_.

Esta línea de defensa, basada en el hecho de que la entidad se hubiera dotado previamente a la comisión del delito de un compliance programs efectivo (aunque en este supuesto, como señaló el Juez que la condenó, más que respetado, había sido claramente vulnerado) no tuvo excesivo éxito; pero el impacto que supuso su condena animó a las empresas a desarrollar este tipo de programas380_.

También los organismos reguladores del sector eléctrico empujaron en el mismo sentido y comenzaron a «recomendar» a las empresas que desarrollaran este tipo de programas de cumplimiento; pues su existencia podía ser relevante a la hora de valorar si una determinada vulneración de las normas antitrust había de ser calificada o no como intencional381_.

377_{Véase, Wellner, Philip A., «Efective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions», 27 Cardozo}

L. Rev. 497 (2005), p. 504. También, Rakoff, Jed S. y Sack, Jonathan S., Federal Corporate Sentencing: Compliance and Mitigation, Law Journal Press, 2014, § 5.02 (versión electrónica).

378_{Walsh, Charles J. y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense…», cit, p. 650.}

379_{Véase al respecto, Pitt, Harvey L. y Groskaufmanis, Karl A., «Minimizing Corporate Civil and Criminal}

Liability…», cit., p. 1580.

380_{Pitt, Harvey L. y Groskaufmanis, Karl A., «Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability…», cit., p. p. 1580-}

1581; también Walsh, Charles J.y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense…», cit., p. 650.

El segundo impulso importante que reciben estas iniciativas de autorregulación tiene su origen en los escándalos financieros de los años 70, a los que hicimos referencia con anterioridad, relacionados tanto con aportaciones ilegales de determinadas entidades a campañas presidenciales, como con el descubrimiento por la Securities and Exchange Commission de ciertas evidencias que demostraban que el pago de sobornos y comisiones era un práctica muy extendida entre las grandes compañías americanas, tanto dentro como fuera del país382_.

Ante tales hechos, la SEC, por un lado, instauró un sistema por el que las compañías que denunciaban voluntariamente la existencia de conductas ilícitas, tras las correspondientes investigaciones internas, eran merecedoras de un trato menos severo; y por otro, obligó a ciertas compañías a modificar sus procedimientos de actuación y someterse a auditorias externas383_. Simultáneamente además, para evitar ser investigadas, se «invitó» a las entidades a realizar una declaración por la que reconocían que habían estado realizando pagos ilegales y se comprometían a no continuar con esta práctica384_.

Asimismo, esa constancia de que las multinacionales americanas estaban pagando sobornos en el extranjero, dio lugar a la promulgación de la conocida como Foreign Corrupt Practices Act, ley aprobada en el año 1977, que además de prohibir a la compañías norteamericanas con presencia en el extranjero el pago de sobornos a los funcionarios de terceros países, les exigió la implementación de prácticas contables y controles internos para evitar tales pagos ilícitos385_{; fomentando así la expansión de los programas de compliance en} todas las multinacionales del país.

Esta norma no estuvo exenta de críticas por parte de aquellos que consideraron que la implementación de la misma y la responsabilidad criminal en ella establecida para quien la contravinieran, colocaba a las empresas norteamericanas en una posición de desventaja en el extranjero. Estas críticas dieron lugar finalmente a la reforma de la norma en el año 1988. Esta reforma, en cierta medida, atemperó su rigor, al exigir que la responsabilidad criminal sólo se

382_{Walsh, Charles J. y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense …», cit., p. p. 651-652. Véase}

también, Rakoff, Jed S. y Sack, Jonathan S., Federal Corporate Sentencing: Compliance…, cit., § 5.02 (versión electrónica).

383_{Walsh, Charles J. y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense …», cit., p. 652.} 384_{Walsh, Charles J. y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense …», cit., p. 652.}

385_{Ford, Cristie y Hess, David, «Can Corporate Monitorships…», cit., p. 689. Véase también, Laufer, William S.,}

exigiera a aquellos que hubieran actuado knowingly –a sabiendas- pero no afectó a la generalización de los códigos de conducta instaurados por la misma, que continuaron presentes386_.

En los años 80, esta exigencia de autorregulación a las compañías recibe otro impulso muy importante de la mano de nuevos escándalos financieros, esta vez relacionados con el uso de información privilegiada -insider trading-. La normativa vigente hasta ese momento y la existencia ya entonces de algunos códigos de conducta para prevenir ciertas prácticas, derivados de las prohibiciones sobre el particular existentes en la Exchange Act de 1974, demostraron ser claramente insuficientes387_{. Como consecuencia de ello, en 1988, el Congreso} aprueba la Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act. Esta norma, además de establecer nuevas obligaciones a las compañías que cotizaban en bolsa para evitar el uso de esa información privilegiada, con penas importantes en casos de incumplimiento, exige la implementación de procedimientos escritos para evitar el mal uso de esta información interna, imponiendo en caso contrario multas importantes388_.

Será a finales de los 80 cuando, en el sector de la industria de defensa, se materializa una iniciativa muy importante en este campo de la autorregulación, mediante la creación de lo que se denominó Defense Industry Initiative (DII). Este movimiento, sobre la base de las recomendaciones realizadas por una comisión del Congreso Federal constituida para el estudio de la corrupción en esta actividad económica –Packard Commission- y apoyado por varias compañías muy importantes, impulsó, entre otras cuestiones, la adopción de códigos internos de conducta; el fomento de la formación de los empleados sobre la existencia y aplicación de dichos códigos; o el establecimiento de procedimientos internos para la detección de infracciones penales y su denuncia a las autoridades389_.

386_{Véase sobre el particular, Pitt, Harvey L. y Groskaufmanis, Karl A., «Minimizing Corporate Civil and Criminal}

Liability…», cit., p. p. 1586-1587.

En el año 1998, esta norma fue nuevamente modificada para declarar la jurisdicción de los Tribunales de los Estados Unidos en casos de violaciones de la norma cometidas por sus nacionales en el extranjero. Al respecto véase, Brown, H. Lowell, «Extraterritorial Jurisdiction Under de 1998 Amendments to the Foreign Corrupt Pratices Acts: Does The Goverment´s Reach Now Exceed Its Grasp?», 26 N.C.J. Int'l L. & Com. Reg. 239 (2001).

387_{Véase sobre el particular, Pitt, Harvey L. y Groskaufmanis, Karl A., «Minimizing Corporate Civil and Criminal}

Liability…», cit., p. p. 1589-1590. Véase también, Rakoff, Jed S. y Sack, Jonathan S., Federal Corporate Sentencing:

Compliance…, cit., § 5.02 (versión electrónica).

388_{Walsh, Charles J. y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense …», cit., p. p. 654-655.}

389_{Véase al respecto, Laufer, William S., Corporate Bodies and Guilty…, cit., p. 32; también, Walsh, Charles J.,}

Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense ...»,cit., p. p. 656-659. Véase también, Rakoff, Jed S. y Sack, Jonathan S., Federal Corporate Sentencing: Compliance…, cit., § 5.02 (versión electrónica).

En el campo de la normativa medioambiental, las medidas internas de autorregulación sufrirían un impulso importante en los años 80. En 1986, la Agencia para la Protección del Medio Ambiente –The Environmental Protection Agency's (EPA)- publicó un informe animando a las compañías a que establecieran programas internos para la revisión objetiva, de forma sistemática y periódica de sus instalaciones, para así comprobar si cumplían la normativa medioambiental390_.

Este panorama de desarrollo y generalización de los programas de compliance no cambió los principios en los que se basaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas y como luego veremos, los Tribunales Federales no eximieron de responsabilidad penal a aquellas compañías que alegaron en su defensa que contaban con estos programas. Pero tampoco resultaron indiferentes a estos efectos. Muy al contrario, en 1991,se aprueban las primeras sentencing guidelines para organizaciones, y en ellas se prevé expresamente que el hecho de tener un programa de compliance puede atenuar la responsabilidad penal de una persona jurídica.

La publicación de estas normas, instaura en este campo lo que propia Comisión encargada de su aprobación denomina la filosofía del «palo y la zanahoria» -carrot and stick philosophy-, que se traduce en «premiar» con penas más leves a aquellas personas jurídicas que, al cometer el delito, se hubiera dotado de uno de estos programas y «castigar» con penas más graves a aquellas que no lo hubieran hecho. La comisión asume así dos ideas fundamentales. La primera, que ni se puede ni se debe tratar de la misma manera a las personas jurídicas que hicieron todo lo razonablemente posible para prevenir y perseguir las actividades delictivas cometidas en su seno, que a las que no sólo no trataron de evitar tales conductas, sino que las ampararon o fomentaron de alguna manera. La segunda, que los directivos de las personas jurídicas deben asumir su papel en la prevención de la comisión de delitos en su seno. Se parte del convencimiento de que el comportamiento de la dirección de la entidad puede reducir la probabilidad de que se cometan infracciones penales, y también reducir su impacto, revelando lo más rápido posible su existencia y colaborando con su investigación y persecución. Han de fomentarse pues estos comportamientos, y ello es precisamente lo que persiguen las sentencing guidelines, que permiten a estos directivos conocer que sus acciones «de buen

390_{Walsh, Charles J. y Pyrich, Alissa, «Corporate Compliance as a Defense…», cit., p. 614; Elkins, James R.,}

ciudadano» -good citizen actions- en este campo tendrán consecuencias en las penas que pueden ser impuestas a sus compañías391_.

Siguiendo la estela de las sentencing guidelines, la Fiscalía Federal, en 1999, publicará una primera guía sobre qué factores han de valorarse para decidir si formular o no acusación penal contra las personas jurídicas, y entre éstos incluirá el hecho de que la entidad en cuestión tenga un compliance program efectivo. Este hecho, junto al anterior, cual es la incorporación de los compliance a las guidelines permite afirmar, a nuestro juicio, que de un sistema basado en la autoregulación, impuesta ante el temor de las condenas, se pasa, por la vía de los hechos, a un sistema regulado.

Cab añadir asimismo que, al margen de la previsión expresa relacionada con la existencia de los compliance programs, la guía de la Fiscalía, como las que le seguirán, implican también el inicio de una nueva andadura de la Fiscalía, y particularmente de la forma en la que esta ejercerá su discrecionalidad a la hora de dirigir la acción penal contra las personas jurídicas, aumentado considerablemente su capacidad de «presión» sobre éstas, para así facilitar el logro de acuerdos que permitan, por un lado, eludir el juicio, y por otro, una más fácil investigación de los hechos a través de una colaboración más activa de las propias compañías.

V. LA LLEGADA DEL SIGLO XXI