Public Entities La doctrina de la sovereign immunity

En el ordenamiento federal, como ocurre en los estatales, las personas jurídicas públicas también pueden ser penalmente responsables.

Las ya reiteradas Federal Sentencing Guidelines parten de esta premisa, al incluir en su concepto de organización a los governments and political subdivisions. Estas últimas, en una

Safety and Health Administration). Desde que alcanzó este acuerdo, BP ha sido citada por más de 760 violaciones

graves de estas normas de seguridad. Siendo este el historial de la empresa, ¿podría ser calificada la misma como una criminal purpose organization de conformidad con las Federal Sentencing Guidelines? Brickey, Kathleen F.,

Corporate and White Collar…, cit., p. 685.

161_{De conformidad con el apartado segundo del artículo 66 bis del Código Penal español (que en este extremo}

no ha sido modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) se entenderá que una persona jurídica se utiliza instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad legal sea menos relevante que su actividad ilegal. Por tanto, también en nuestro ordenamiento, las que hemos llamado criminal purpose organizations pueden ser sujetos activos del delito, si bien los términos en los que estas son definidas exigirá una labor interpretativa importante. Particularmente porque, distinguiendo entre la actividad legal e ilegal de la entidad, puede plantearse la duda sobre qué ocurre cuando, sencillamente, toda la actividad de la persona jurídica sea ilegal. La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 5/2010, al interpretar el artículo 31 bis de dicho Cuerpo legal, parece inclinarse precisamente por la no persecución penal de este tipo de entidades, o más exactamente, la de aquellas que en dicho texto se denominan «sociedades pantalla»; esto es, según la Fiscalía, las caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio, etc., y utilizadas como herramientas del delito, o para dificultar su investigación . En estos casos, considera la Circular, aun cuando desde el punto de vista estrictamente formal la empresa «pantalla» puede gozar de personalidad jurídica y, por tanto, ser potencialmente responsable de conductas delictivas conforme al artículo 31 bis del Código Penal, se ajustará más a la realidad la imputación directa de las personas físicas por los delitos cometidos tras el manto de opacidad que otorga la sociedad ficticia. Y para hacer compatible esta conclusión, con la previsión contenida en la letra b) de la circunstancia 2ª del artículo 66 bis del Código Penal, el propio texto de la Circular aclara que ha de tratarse de entidades que no desarrollen ninguna actividad, como sería el caso de las denominadas «sociedades truchas» en los fraudes de IVA, en las que estas son utilizadas como meras titularidades formales de las obligaciones tributarias, y como eficaces parapetos tras los que se oculta la actividad delictiva de los particulares.En definitiva, se trataría, si siguiéramos la opción de la Fiscalía, de aplicar la teoría del levantamiento del velo, para apartar a la persona jurídica y perseguir penalmente a las personas físicas que la utilicen como mero instrumento. La aplicación, en nuestro ordenamiento, de la teoría del levantamiento del velo a estos supuestos de sociedades sin actividad nos plantea las mismas dudas que nos plantea esta cuestión en el Derecho estadounidense, en los casos de sociedades pequeñas o con estructuras muy simples o que puedan ser consideradas como alter ego de sus socios. Tampoco, en estos casos, la existencia de la entidad tiene por qué entorpecer la persecución penal de las personas físicas que la utilicen como mero instrumento y, a su vez, el castigo penal de esta última no tiene por qué obviarse por el hecho que su fin sea la realización de actividades ilícitas. La definición contenida en la letra b) del apartado segundo del artículo 66 del Código Penal debe ser interpretada, pues, en el sentido de que lo que se pretende es no excluir de la categoría de las sociedades que se utilizan para la comisión de delitos, y por tanto de la imposición de las penas previstas para ellas, a aquellas entidades que junto a su objeto principal, que será la realización de esas actividades ilícitas, pudieran también desarrollar alguna actividad de carácter lícito. Es cierto que, en ocasiones, la condena penal de una entidad que, como mero vehículo de la actividad criminal, no tenga, ni actividad ni patrimonio, puede no ser excesivamente útil, pero ello no impide alcanzar las conclusiones expuestas. En nuestra opinión, defender una especie de «inimputabilidad» de estas entidades, como las de otras, basada en otros factores a los que también hemos hecho referencia, carece de fundamento, salvo el amparado en el intento de trasladar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas categorías propias de la responsabilidad de las personas físicas.

primera aproximación y sin perjucidio de la definición que de ellas se haga en la norma federal del que se trate, son entidades legales de naturaleza pública que ejercen funciones concretas de naturaleza gubernamental, por lo que incluyen, entre otras, a las entidades locales como los county, city, town, village, school district u otras entidades públicas similares. No se excluye pues la posibilidad de que las personas jurídicas públicas que ejerzan funciones ligadas con la soberanía o con la Administración en general puedan ser declaradas penalmente responsables.

En este sentido se pronuncian también algunas normas federales. Es el caso, entre otras, de aquellas destinadas a proteger el medio ambiente, que suelen contemplar expresamente entre los posibles responsables de las infracciones a todo tipo de personas jurídicas públicas, como las municipalities, goverments corporations, political division, instrumentalities y agency of states; y también a los states, intestates bodies, federal agencies, e incluso al mismo Gobierno federal162_.

Cuando no esté prevista expresamente esta posibilidad habrá que realizar la misma labor de interpretación a la que hicimos referencia con anterioridad; si bien en este concreto ámbito, a la hora de llevarla a cabo, habrá que tener muy en cuenta el papel de la doctrina de la sovereign immunity163_.

Esta doctrina, procedente del common law y heredada del Derecho inglés, donde deriva del principio tradicional, según el cual, «the King can do no wrong»164_{, protege al Estado} soberano frente a las demandas que puedan interferir en la realización de las funciones

162_{Véase, Green, Stuart P., «The Criminal Prosecution of Local Governments», 72 N.C. L. Rev. 1197 (1994), p.}

p. 1205-1206. Señala este autor que muchas de estas normas fueron modificadas a partir de los años 70 para, precisamente, incluir entre sus posibles destinatarios a estas entidades, y especialmente a las entidades municipales. Para ilustrar esta afirmación cita el caso de la Endangered Species Act de 1969. Esta norma, en su redacción original, incluía en su definición de person, además de a las personas físicas, a las corporations,

partnership, trust, association, or any other private entity, or any officer, employee, agent, department, or instrumentality of the Federal Government, of any State or political subdivision thereof, or of any foreign government,

sin hacer expresa mención a las entidades locales. Con base en esta redacción, el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito, en la sentencia dictada en el caso United States v. City of Rancho Palos Verde, 841, F.2d 329 (9th Cir.1988) consideró que, dada esta falta de mención expresa y no encajando la entidad local -municipal corporation- demandada en el caso ante él planteado en ninguna de las categorías incluidas en la norma, al ser, según el Tribunal, una political subdivision of a state, no podía ser perseguida penalmente por las conductas en ella incluidas. Ese mismo año, la norma fue reformada para incluir expresamente en su definición de person a las entidades locales –municipalities-. De esta forma el legislador eliminó toda duda sobre la posibilidad de que el Gobierno Federal pudiera acusar penalmente a estas entidades por delitos previsto en su texto.

163_{Véase al respecto, y particularmente, sobre la posible responsabilidad penal de las entidades locales, Green,}

Stuart P., «The Criminal Prosecution of… », cit. p. p. 1215-1220.

gubernamentales165_{.Dicha doctrina se traduce, expuesto de una manera muy sencilla, en el} hecho de que el mismo no podrá ser demandado sin su consentimiento.

En un Estado Federal, como es los Estados Unidos, esta inmunidad se predica tanto de los Estados federados como del Estado Federal, y afecta a su vez a las relaciones entre ambos.

Respecto a los Estados Federados, su inmunidad tiene amparo constitucional en la Undécima Enmienda de la Constitución166 _{e implica -según expuso el Tribunal Supremo Federal} en Seminole Tribe v. Florida167_{-, tanto la imposibilidad de ser demandado sin su consentimiento} (sea por unos de sus ciudadanos o por un ciudadano de otro Estado), como su inmunidad en el sistema federal168_{, en el sentido de que también será objeto de protección frente a las demandas} formuladas contra él ante la Jurisdicción Federal169_{. De esta manera, solo en determinados} casos y cumpliendo determinados requisitos, una norma del Congreso podrá derogar esta inmunidad y someter a un Estado a un Tribunal Federal170_.

También el Gobierno Federal goza de sovereign immunity. Como en el caso de los Estados, el Gobierno de los Estados Unidos no puede ser demandado sin su consentimiento. Los Estados Unidos, declaró el Tribunal Supremo Federal en United States v. Mitchell171_{, «no} puede ser demandado sin su consentimiento y la existencia de dicho consentimiento es un presupuesto de la jurisdicción». A su vez, la existencia de dicho consentimiento, que implica la

165_{Hawkin, Andrew T., «Federal Supremacy, Sovereign Immunity, and Cooperative Federalism.The Relationship}

between Facilities and States Environmental Law», 5 Tex. Tech. J. Tex. Admin. L. 63 (2004), p. 66

166_{En este sentido, Hawkin, Andrew T., «Federal Supremacy, Sovereign Immunity…», cit. p. 66. Dice la citada}

Enmienda: «the Judicial power of the United States shall not be construed to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State».

167_{Seminole Tribe v. Florida, 517 U.S. 44 (1996).}

168_{Declaró el Tribunal: «although the text of the Amendment would appear to restrict only the Article III diversity}

jurisdiction of the federal courts, "we have understood the Eleventh Amendment to stand not so much for what it says, but for the presupposition (…) which it confirms." Blatchford v. Native Village of Noatak,501 U.S. 775, 779 (1991). That presupposition, first observed over a century ago in Hans v. Louisiana,134 U.S. 1 (1890), has two parts: first, that each State is a sovereign entity in our federal system; and second, that "‘[i]t is inherent in the nature of sovereignty not to be amenable to the suit of an individual without its consent”».

169_{Véase, Chemerinsky, Erwin, «Against Sovereign…», cit. p. p 1203- 1204; también, Fessler, Jennifer L.,«State}

Sovereign Immnunity and Intellectual Property: An Evaluation of the Trademark Remedy Clarification Act´s Attempt to Subject States to Suit in Federal Court for Trademark Infringements under the Lanham Act», 3 S. New Eng.

Roundtable Symp. L.J. 49 (2008), p. p. 54-55.

170_{Véase al respecto, Fessler, Jennifer L.,«State Sovereign Immnunity and Intellectual Property: An}

Evaluation…», cit., p.p. 58-59.

renuncia a su inmunidad, debe ser interpretada restrictivamente y expresada de manera inequívoca172_.

Pues bien, así entendida la vigencia de la doctrina de la sovereign immunity puede tener relevancia a la hora de exigir responsabilidad penal a una entidad pública, estatal o federal, en caso de falta de previsión expresa de la norma; pues puede entenderse que, a falta de dicha previsión, no existe una renuncia expresa a dicha inmunidad y que, por tanto, a estas no se les puede imputar el delito de que se trate173_.

También, en función de si la acción penal se ejercita ante un tribunal estatal o federal y contra un organismo de una u otra naturaleza, se pueden plantear problemas complicados relacionados con el equilibrio del Estado Federal y las relaciones de este con los Estados que lo conforman174_{, no siempre fáciles de resolver; y que, precisamente por su naturaleza, poco tienen} que ver con el Derecho penal sustantivo, aun cuando pueden limitar o incluso excluir sin duda su aplicación.

172_{En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo Federal, entre otros, en el caso, United States v. Nordic}

Village Inc. 503 U.S. 30 (1992). En dicha resolución declara el Tribunal, citando su propia doctrina, que «waivers of

the Government’s sovereign immunity, to be effective, must be “unequivocally expressed”», rechazando expresamente una intepretación al respecto «más liberal».

Es al Congreso Federal al que corresponde a través de la norma correspondiente la expresión de dicho consentimiento. Es el caso por ejemplo de la Federal Torts Claims Acts. Esta norma aprobada en 1946 permite el ejercicio de acciones civiles contra los Estados Unidos por los daños y perjuicios causados por la acción u omisión negligente o ilícita de cualquier empleado del Gobierno que actúe dentro de su competencia, y ello, con base en el Derecho aplicable en el lugar donde hayan ocurrido los hechos. De esta forma, la norma no crea unos estándares propios para la exigencia de esa responsabilidad al Gobierno Federal, sino que aplica los vigentes en esa materia en cada Estado. Asimismo regula expresamente una serie de excepciones, entre ellas aquellos supuestos en los que el acto o la omisión en cuestión suponga el ejercicio de una discretionary function or duty, afectando así a funciones gubernamentales de cuya realización no puede derivar responsabilidad. Véase, Bruno, Jonathan R. «Immnunity for"discretionary” functions: a proposal to amend the Federal Tort Claims Act», 49 Harv. J. on Legis. 411 (2012), p. p. 419-421.

Otra norma en las que también se contiene esta renuncia expresa a la sovereign immunity, permitiendo dirigir contra el Gobierno Federal determinados acciones, es la Tucker Act de 1887. Concretamente, permite ejercer contra el Gobierno Federal tres tipos de reclamaciones: las amparadas en una relación contractual; aquellas que el demandante pretenda del Gobierno la devolución de una determinada cantidad que abonó en su momento; o aquellas que reclame del mismo el pago de una determinada cantidad a la que considere que tiene derecho. Véase, Noone, Michael F. y Lester, Urban A., «Defining Tucker Act Jurisdictions after Bowen v. Masschusetts», 40 Cath. U.

L. Rev. 571 (1991), p. p. 575- 576.

Sobre los criterios utilizados por los Tribunales para concluir si ha existido o no dicha renuncia, véase Lanahant, Maria A., «Amongst the "Waives": Whether Sovereign Immunity for Contractual Damages Is Waived under the Public Vessels Act or the Suits in Admiralty Act», 80 U. Chi. L. Rev., 895 (2013), p. p. 902-903.

173_{En este sentido, Green, Stuart P., «The Criminal Prosecution…», cit., p. 1218.} 174_{En este sentido,Green, Stuart P., «The Criminal Prosecution…», cit., p. 1216, nota 107.}

Para un mejor entendimiento de las consideraciones expuestas, mencionaremos dos resoluciones judiciales que creemos ilustrativas.

La primera es la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito en el caso People v. Walters175_.

En él, la Fiscalía de la ciudad de los Ángeles, creyendo que en un Hospital de Veteranos de la ciudad se estaban tratando determinados residuos médicos vulnerando las disposiciones al respecto fijadas en la Ley del Estado de California, inició un proceso penal contra la Veterans Administration y su administrador, responsables de dicho hospital.

El Juez Federal que examinó el asunto en primera instancia archivó el mismo, considerando que los denunciados estaban protegidos por la sovereign immunity y que su inmunidad no había sido claramente renunciada. El city attorney apeló esta decisión, que fue confirmada en segunda instancia.

El Tribunal de Apelación entendió, en primer lugar, que no era una cuestión controvertida para las partes que, en esencia, el caso se había formulado contra los Estados Unidos, que como Estado estaba amparado por la sovereign immunity, conforme a la cual, no podía ser demandado sin su consentimiento176_{. En segundo lugar, valoró si la norma esgrimida por el} Fiscal para sostener que el Estado Federal había renunciado a su inmunidad era suficiente a estos efectos, algo que descartó.

Según el Tribunal, dicha norma177_{, que obligaba a todos los departamentos, agencias y} organismos del Gobierno Federal, implicados en cualquier actividad generadora de residuos tóxicos, a cumplir con all Federal, State, interstate, and local requirements, both substantive and

175_{People v. Walters 751 F.2d, 977 (9th Circuit 1984).}

176 _{El U.S. Department of Veteran Affairs se ocupa de la atención a los veteranos de guerra.}

177 _{Su texto era el siguiente: «each department, agency, and instrumentality of the executive, legislative, and}

judicial branches of the Federal Government (1) having jurisdiction over any solid waste anagement facility or disposal site, or (2) engaged in any activity resulting, or which may result, in the disposal or management of solid waste or hazardous waste shall be subject to, and comply with, all Federal, State, interstate, and local requirements, both substantive and procedural (including any requirement for permits or reporting or any provisions for injunctive relief and such sanctions as may be imposed by a court to enforce such relief), respecting control and abatement of solid waste or hazardous waste disposal in the same manner, and to the same extent, as any person is subject to such requirements, including the payment of reasonable service charges. Neither the United States, nor any agent, employee, or officer thereof, shall be immune or exempt from any process or sanction of any State or Federal Court with respect to the enforcement of any such injunctive relief».

procedural, no implicaba dicha renuncia, la cual, según una doctrina jurisprudencial reiterada, debía ser clara e inequívoca. Las sanciones penales, y frente a las alegaciones de la Fiscalía, no eran, según el Tribunal, ningún requirement, sino más bien la consecuencia de su incumplimiento. Además la norma incluía una renuncia expresa a la inmunidad respecto a la ejecución de cualquier injuctive relief178_{, mientras no hacía referencia alguna a las sanciones} penales, lo que, en opinión del Tribunal, apoyaba la conclusión de que el legislador no había querido formular dicha renuncia.

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal de Apelación en la segunda de las resoluciones que queríamos mencionar, dictada por el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia en el caso Galvan v. Federal Prision Industries, Inc179_.

La controversia planteada en este caso era de naturaleza civil, pero entendemos que los argumentos empleados, respecto a la materia que estamos examinando, serían perfectamente trasladables al ámbito de la responsabilidad penal.

En esta resolución, la demanda se había dirigido contra una federal corporation. Concretamente contra la Federal Prison Industries Inc., corporación de la que el Estado Federal era su único titular y creada para proporcionar trabajo a las personas que estuviera privadas de libertad en instituciones federales.

Pues bien, según el Tribunal, esta federal corporation estaba también amparada por la sovereign immunity, porque la misma es aplicable a todas las agencias federales y organismos que ejerzan funciones del Gobierno Federal, que de esta manera están protegidas frente a las acciones que se ejerciten contra ellas. De hecho, añadió el Tribunal, como corporación federal, la entidad demandada más que un organismo federal –federal instrumentality- era una agencia ejecutiva, de manera que también como tal era inmune, en ausencia de una renuncia expresa del Congreso a esta inmunidad (que el Tribunal consideró no existía en la ley que amparaba la acción ante él ejercida, que era la False Claim Act).

178_{Una injuctive relief es una orden judicial que, para evitar mayores perjuicios que no puedan ser posteriormente}

compensados económicamente, impone o prohíbe a alguien una determinada acción, con el fin de mantener el