LAS OMISIONES NORMATIVAS EN EL CASO CONCRETO

Si bien volvemos a este punto, comenzaremos reafirmando que la violación Constitucional puede darse por acción o comisión y por omisión.

En el primer caso, cuando se dicta un instrumento normativo (ley, decreto, ordenanza, resolución), contrario a la Constitución.

El segundo, supuesto se configura cuando se omite inconstitucionalmente, esto decir cuando no se actúa o no se sanciona una norma pese a la imposición de la Constitución al respecto, o cuando se lo hace deficiente, generando en ambos casos una situación de inconstitucionalidad.

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El art. 81 de la Carta del Estado como se deja expuesto, establece que “debe existir

un procedimiento especial y expedido para el juzgamiento y sanción” (Constitución

de la República del Ecuador, 2008) de los siguientes delitos:

a.- De violencia intrafamiliar, b.- Sexual,

c.- Crímenes de odio; y,

d.- Los que se cometan contra niñas, niños y adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y personas que, por sus particularidades, requieren una mayor protección.

Hemos podido determinar, que los siguientes a pesar de existir la imposición de la Constitución, no se ha establecido procedimientos especiales y expeditos para su juzgamiento y sanción, así tenemos:

Respecto de los primeros tenemos:

Delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar

“Artículo 155.- Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. - Se considera violencia toda acción que consista en maltrato, físico, psicológico o sexual ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar.

Se consideran miembros del núcleo familiar a la o al cónyuge, a la pareja en unión de hecho o unión libre, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado de afinidad y personas con las que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos familiares, íntimos, afectivos, conyugales, de convivencia, noviazgo o de cohabitación” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

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“Artículo 156.- Violencia física contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cause lesiones, será sancionada con las mismas penas previstas para el delito de lesiones aumentadas en un tercio” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 157.- Violencia psicológica contra la mujer o miembros del núcleo familiar. - La persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cause perjuicio en la salud mental por actos de perturbación, amenaza, manipulación, chantaje, humillación, aislamiento, vigilancia, hostigamiento o control de creencias, decisiones o acciones, será sancionada de la siguiente manera:

1. Si se provoca daño leve que afecte cualquiera de las dimensiones del funcionamiento integral de la persona, en los ámbitos cognoscitivos, afectivos, somáticos, de comportamiento y de relaciones, sin que causen impedimento en el desempeño de sus actividades cotidianas, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días.

2. Si se afecta de manera moderada en cualquiera de las áreas de funcionamiento personal, laboral, escolar, familiar o social que cause perjuicio en el cumplimiento de sus actividades cotidianas y que por tanto requiere de tratamiento especializado en salud mental, será sancionada con pena de seis meses a un año.

3. Si causa un daño psicológico severo que aún con la intervención especializada no se ha logrado revertir, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

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“Artículo 158.- Violencia sexual contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o un miembro del núcleo familiar, se imponga a otra y la obligue a tener relaciones sexuales u otras prácticas análogas, será sancionada con las penas previstas en los delitos contra la integridad sexual y reproductiva” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

En lo que respecta a los delitos de carácter sexual, encontramos:

Delitos contra la integridad sexual y reproductiva

“Artículo 164.- Inseminación no consentida. - La persona que insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad o no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, quien la ocasione será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 165.- Privación forzada de capacidad de reproducción. - La persona que sin justificación de tratamiento médico o clínico, sin consentimiento o viciando el consentimiento, libre e informado, prive definitivamente a otra de su capacidad de reproducción biológica, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad o no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no

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pueda resistirlo, la pena privativa de libertad será de diez a trece años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 166.- Acoso sexual.- La persona que solicite algún acto de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, prevaliéndose de situación de autoridad laboral, docente, religiosa o similar, sea tutora o tutor, curadora o curador, ministros de culto, profesional de la educación o de la salud, personal responsable en la atención y cuidado del paciente o que mantenga vínculo familiar o cualquier otra forma que implique subordinación de la víctima, con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero, un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad o persona con discapacidad o cuando la persona no pueda comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra persona, y que no se encuentre previsto en el inciso primero de este artículo, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 167.- Estupro. - La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 168.- Distribución de material pornográfico a niñas, niños y adolescentes.- La persona que difunda, venda o entregue a niñas, niños o

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adolescentes, material pornográfico, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 169.- Corrupción de niñas, niños y adolescentes.- La persona que incite, conduzca o permita la entrada de niñas, niños o adolescentes a prostíbulos o lugares en los que se exhibe pornografía, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 170.- Abuso sexual. - La persona que, en contra de la voluntad de otra, ejecute sobre ella o la obligue a ejecutar sobre sí misma u otra persona, un acto de naturaleza sexual, sin que exista penetración o acceso carnal, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

Cuando la víctima sea menor de catorce años de edad o con discapacidad; cuando la persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo; o si la víctima, como consecuencia de la infracción, sufra una lesión física o daño psicológico permanente o contraiga una enfermedad grave o mortal, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Si la víctima es menor de seis años, se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años. ” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 171.- Violación. - Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos:

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1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse. 2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.

3. Cuando la víctima sea menor de catorce años.

Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso, cuando:

1. La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico permanente.

2. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal.

3. La víctima es menor de diez años.

4. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima.

5. La o el agresor es ascendiente o descendiente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

6. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo.

En todos los casos, si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 172.- Utilización de personas para exhibición pública con fines de naturaleza sexual.- La persona que utilice a niñas, niños o adolescentes, a personas mayores de sesenta y cinco años o personas con discapacidad para obligarlas a exhibir su cuerpo total o parcialmente con fines de

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naturaleza sexual, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 173.- Contacto con finalidad sexual con menores de dieciocho años por medios electrónicos. - La persona que a través de un medio electrónico o telemático proponga concertar un encuentro con una persona menor de dieciocho años, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento con finalidad sexual o erótica, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción o intimidación, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

La persona que suplantando la identidad de un tercero o mediante el uso de una identidad falsa por medios electrónicos o telemáticos, establezca comunicaciones de contenido sexual o erótico con una persona menor de dieciocho años o con discapacidad, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 174.- Oferta de servicios sexuales con menores de dieciocho años por medios electrónicos.- La persona, que utilice o facilite el correo electrónico, chat, mensajería instantánea, redes sociales, blogs, fotoblogs, juegos en red o cualquier otro medio electrónico o telemático para ofrecer servicios sexuales con menores de dieciocho años de edad, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

Así también, en lo que respecta a conductas relacionadas con actos de odio, el legislador en el artículo 177, determinó lo siguiente:

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“Art. 177.- Actos de odio. - La persona que cometa actos de violencia física o psicológica de odio, contra una o más personas en razón de su nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria, discapacidad, estado de salud o portar VIH, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Si los actos de violencia provocan heridas a la persona, se sancionará con las penas privativas de libertad previstas para el delito de lesiones agravadas en un tercio. Si los actos de violencia producen la muerte de una persona, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

En lo relativo a delitos cometidos contra niños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad y personas que por sus particularidades requieren de mayor protección, tenemos:

“Artículo 100 inciso segundo.- Explotación sexual de personas.- Si la conducta descrita se lleva a cabo sobre personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o enfermedad catastrófica, personas en situación de riesgo o se encuentren en situación de vulnerabilidad o si entre la víctima y la persona agresora se mantiene o se ha mantenido una relación consensual de pareja, de familia, conyugal o de dependencia económica o exista vínculo de autoridad civil, militar, educativa, religiosa o laboral, la pena privativa de libertad será de dieciséis a diecinueve años. ” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 102.- Turismo sexual. - La persona que organice, promueva, ofrezca, brinde, traslade, reclute, adquiera o contrate actividades turísticas

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que impliquen servicios de naturaleza sexual, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

Si las víctimas se encuentran en alguno de los siguientes casos, la pena privativa de libertad será de diez a trece años:

Si son niñas, niños o adolescentes o personas en situación de vulnerabilidad, aun cuando hayan prestado su consentimiento. ” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 103.- Pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes. - La persona que fotografíe, filme, grabe, produzca, transmita o edite materiales visuales, audiovisuales, informáticos, electrónicos o de cualquier otro soporte físico o formato que contenga la representación visual de desnudos o semidesnudos reales o simulados de niñas, niños o adolescentes en actitud sexual; será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.

Si la víctima, además, sufre algún tipo de discapacidad o enfermedad grave o incurable, se sancionará con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 104.- Comercialización de pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes.- La persona que publicite, compre, posea, porte, transmita, descargue, almacene, importe, exporte o venda, por cualquier medio, para uso personal o para intercambio pornografía de niños, niñas y adolescentes, será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 105.- Trabajos forzados u otras formas de explotación laboral.- La persona que someta a otra a trabajos forzados u otras formas de

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explotación o servicios laborales, dentro o fuera del país, será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Habrá trabajos forzados u otras formas de explotación o servicios laborales en los siguientes casos:

2. Cuando en estos se utilice a niñas, niños o adolescentes menores a quince años de edad” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 127.- Reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute o aliste a niñas, niños o adolescentes en las fuerzas armadas o grupos armados o los utilice para participar en el conflicto armado, será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 153.- Abandono de persona.- La persona que abandone a personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o a quienes adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas, colocándolas en situación de desamparo y ponga en peligro real su vida o integridad física, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 213. - Tráfico ilícito de migrantes. - Si el tráfico de migrantes recae sobre niñas, niños o adolescentes o personas en situación de vulnerabilidad, se sancionará con pena privativa de libertad de diez a trece años” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

“Artículo 220.- Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados

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que las contengan, se oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el máximo de la pena aumentada en un tercio” (Código Orgánico Integral Penal, 2008).

Se verifica entonces, que existen omisiones normativas en el caso de estudio.