La legalidad procesal: una cuestión de orden público procesal

Lo que se ha señalado anteriormente no implica necesariamente que no existieran una serie de facultades o derechos que los ciudadanos ostentaban cuando eran partes en un proceso jurisdiccional. A diferencia de lo que ocurrió con otros derechos fundamentales, el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos contenido en el artículo 24.1 CE no supuso una gran novedad en el momento en que se aprobó la Norma Fundamental. Antes de la entrada en vigor de la Constitución, algunas facetas de lo que hoy son derechos fundamentales procesales estaban integrados y reconocidos en el ordenamiento jurídico como derecho objetivo. Si el derecho a la libertad religiosa, a la participación en asuntos públicos o la huelga produjeron un cambio radical respecto al orden normativo anterior, no sucedió lo mismo con respecto a la tutela judicial efectiva. El acceso a los tribunales de justicia con el fin de ejercitar una pretensión (aunque limitado notablemente en el orden contencioso-administrativo), la igualdad de armas de las partes (también limitado en el contencioso-administrativo), la necesidad de contradicción en el proceso, entre otras, no eran cuestiones que se introdujeran por primera vez y como gran novedad a partir de la Constitución de 1978.

Por otra parte, la entrada en vigor de una Constitución normativa no implica necesariamente renovación y sustitución de todo el ordenamiento jurídico preexistente. Se puede afirmar en el caso español que parte de los derechos fundamentales continuó regulándose por Derecho preconstitucional92. Y este era el caso, en buena medida, de algunas vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva. Como derecho de configuración legal que es, necesitaba de la intervención del legislador que, en una buena parte, optó por no modificar de forma inmediata aquellas leyes en las que se contenía el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal. La mayoría de las normas procesales aplicadas por el juez franquista no fueron producto de esta etapa sino de la Restauración, con la salvedad de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que, como es sabido, se aprobó en el año 1956. No hubo, en

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Vid P. Cruz Villalón, “Constitución y tiempo: primera década”, La curiosidad del jurista persa, y

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consecuencia, una política procesal referida al procedimiento muy diferenciada a la aplicada en los períodos anteriores salvo, como ya se ha dicho, en el orden penal.

Con lo anterior se quiere poner de manifiesto que la previsión de las garantías en el proceso ni se inventa ni surge en nuestro país con la Constitución de 1978. En este sentido, I. Díez-Picazo Giménez ha señalado que “las múltiples vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a no padecer indefensión constituyen también infracciones de la legalidad procesal. Eran ya en la inmensa mayoría de los casos infracciones objetivas de la legislación procesal antes de que la Constitución fuese promulgada”93. No sólo la doctrina se ha percatado de esta realidad. El Tribunal Constitucional también puso de relieve esta idea en sus primeras sentencias. En la STC 4/1984 el TC apuntó que el derecho de defensa y de bilateralidad estaba “ya reconocido legalmente antes de la entrada en vigor de la Constitución y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine audatur”94. Asimismo, en la STC 13/1981 desestimó una demanda de amparo debido a que “el derecho de defensa, que también antes de la Constitución era un principio generalmente aceptado”, no se había conculcado.

Es relevante señalar que la Constitución ha elevado tales principios, potestades, facultades o derechos legales al rango de derechos fundamentales95. Esta fue, sin duda, la gran novedad que, en relación con los derechos del proceso, trajo la Constitución.

La forma en que eran reconocidos era diversa y no tenía la misma efectividad en los distintos órdenes jurisdiccionales. A continuación me refiero a algunos de ellos.

Las distintas teorías que sobre el concepto de acción han surgido desde antiguo y hasta nuestros días han intentado fijar o clarificar la posición del ciudadano frente a la Administración de Justicia96. Y cuanto menos, acción ha significado la atribución a los

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“El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo”, Tribunal

Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, con A. de la Oliva Santos, Madrid,

1996, pág. 155.

94 _{Vid. F.J. 5º.}

95 _{En este sentido, I. Díez-Picazo Giménez señala al efecto: “Lo que la Constitución ha alterado en su}

naturaleza es que de simples infracciones objetivas de la legalidad procesal las ha elevado a rango constitucional y las ha vetado como contenido de derechos públicos subjetivos”. En “El artículo 53.2 de la Constitución… ”, cit., pág. 155.

96 _{Acción y derechos de los justiciables son, por tanto, la misma cosa. Especial énfasis pone en esta idea}

A. de la Oliva Santos en su libro Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante la

Administración de Justicia: derechos básicos, Barcelona, 1980. En el libro expone su “postura

(provisional) en el tema de la «acción», esto es, el tema de los derechos justiciables”, pág. 2. Esta identificación vuelve a ser puesta de manifiesto en varias ocasiones, vid. entre otras la pág. 10, en la que se vuelve a señalar: “Las diferentes posiciones doctrinales respecto de la acción o, si se prefiere

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particulares del libre acceso a la jurisdicción97. Esta concepción de la acción, que podría considerarse de mínimos, fue la acogida por nuestra judicatura durante la etapa de la que se viene dando cuenta. En reiteradas ocasiones las distintas Salas del Tribunal Supremo vinieron a declarar que “el derecho a la acción en modo alguno supone el reconocimiento de un derecho material a favor del actor, sino la aceptación de su derecho al juicio o proceso”98. En este sentido, puede afirmarse que el poder jurídico de acceder a los Tribunales no nace con el Estado de Derecho, pues fue reconocido no sólo en las distintas leyes procesales, sino también en las Leyes Fundamentales. Así, el artículo 30 de la Ley Orgánica del Estado aprobada en 1967 estableció que “todos los españoles tendrán libre acceso a los Tribunales”. Sin embargo, el texto aprobado evitó calificar tal posibilidad como un derecho de los ciudadanos. Y es que, en realidad, dicha previsión legal, más que como facultad, potestad o derecho del ciudadano estaba configurada como una obligación del poder público, de ahí que se recogiera en la Ley Orgánica del Estado y no en el Fuero de los Españoles. Si bien en el artículo 26 del Proyecto de Fuero de los Españoles se incluyó el libre acceso de los españoles a los Tribunales de Justicia no fue acogida finalmente tanto por las características como por el objeto de regulación de dicha norma99. Si éste trataba de regular, dicho sea eufemísticamente, los derechos y deberes de los españoles, la regla del libre acceso a la jurisdicción no encajaba precisamente en esta norma, sino en aquella que definiera las instituciones básicas del Estado. Sin embargo, no es este el único dato que se puede aportar para realizar esta aseveración. El artículo 6 del Código Civil establecía, de forma prácticamente idéntica al actual artículo 1.7 del mismo texto legal, que “el

expresarlo con más modernidad, respecto de los derechos de los justiciables o del (de los) «derecho(s) a la justicia» (…)”.

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Tal y como señala De la Oliva en Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional…, cit., pág. 10, las diferentes posiciones doctrinales sobre la acción “podrían clasificarse según un orden de menor a mayor contenido (…). Así, atribuir a los sujetos jurídicos solo el «libre acceso a los tribunales», sería, obviamente, concederles un poder jurídico de ámbito más pequeño que el que les atribuirían quienes, aun sin negar dicho «libre acceso», les reconociesen el derecho a impulsar la actividad jurisdiccional. Y esto último, a su vez, sería y es bastante menos que estimar que pueden ser titulares de un derecho a lo que se llama la sentencia de fondo. Al final de esta graduación clasificatoria, aparecería la tesis que atribuye a los sujetos jurídicos el derecho –un verdadero derecho subjetivo— a una sentencia de fondo con un

contenido concreto (…).”

98 _{Vid. entre otras la STS Sala 4ª (Contencioso-Administrativo) de 20 de noviembre de 1965, Rep. 4796,}

STS de 6 de noviembre de 1941. Ésta última define el concepto de acción como la “facultad o derecho a pedir a un órgano jurisdiccional la actuación de una voluntad de la ley para obtener un bien determinado”.

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Tomo el dato del trabajo de J. Guasp “Administración de Justicia y derechos de la personalidad”,

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Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad.”100

Debido a la falta de definición de la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la jurisdicción en el derecho positivo, por la doctrina fue calificado de muy diversos modos. Guasp consideró el libre acceso a los Tribunales de Justicia como un derecho de la personalidad impuesto por el Derecho natural a todo sistema positivo y como un principio no normativo inherente a la idea misma de proceso101. Para Fairén Guillén, el libre acceso al proceso era considerado como un derecho cívico inherente al individuo y que se encontraba positivizado en el ordenamiento en el derecho de petición, aunque con facetas especiales que lo diferenciaban de otras manifestaciones de aquel derecho102. Para Almagro Nosete, el libre acceso a los Tribunales reconocido en la Ley Orgánica del Estado debía ser considerado un derecho subjetivo público103. E. García de Enterría mantuvo que el derecho de los ciudadanos a residenciar sus discrepancias con la Administración ante un Tribunal independiente era un derecho “fundamental y básico” en la construcción del Estado de Derecho, “enraizado en las exigencias más elementales de la dignidad y libertad humanas”104.

Esta posibilidad o potestad de los particulares de promover la actividad jurisdiccional no operó de igual modo en los distintos órdenes jurisdiccionales. Si en el

100 _{Dicha responsabilidad podía tener incluso carácter penal, ya que el artículo 357 del CP establecía: “El}

juez que se negare a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de suspensión.”

101 _{Vid. por todos J. Guasp “Administración de Justicia y derechos de la personalidad”, cit., págs. 88-91.} 102 _{Lo que caracteriza a este derecho a pedir de otro tipo de peticiones es que aquella “se propone ante}

órganos del Poder Jurisdiccional, lo cuales han de actuar conforme a las normas características de dicha actividad. En efecto, los Tribunales (…) tienen como misión la de «aplicar (como potestad) las leyes en los juicios civiles y criminales, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado(…)»; no pueden mezclarse directa ni indirectamente en asuntos peculiares a la Administración del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación e interpretación de las leyes, lo cual indica que no se les deben pedir tales resoluciones; su modo de actuar es especial; «en los juicios civiles y criminales», lo cual remite a las leyes de procedimiento; están rodeados de garantías específicas que salvaguardan su libertad de actuación (…), así como también tienen responsabilidad específica por los actos que lleven a cabo en el ejercicio de su cargo. Todas estas notas especiales cualifican a la acción como especie singular del derecho constitucional de petición, y trazando la proyección del mismo sobre el proceso se nos muestra la importancia de la relación de esta disciplina con el Derecho Político”. Según Fairén el derecho a pedir a un Tribunal de Justicia, precisamente por las obligaciones impuestas desde el Derecho a este Poder, se vería exento del riesgo del silencio o de la falta de respuesta. Lo anterior en “Sugerencias sobre el Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil de 1966”, Madrid, 1967, págs. 32-35.

103 _{J. Almagro Nosete “El libre acceso como derecho a la jurisdicción”, Consideraciones de Derecho}

Procesal, Barcelona 1987, pág. 105. Dicho trabajo fue publicado originariamente en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol. XIV, núm. 37, 1970.

104

E. García de Enterría, “El principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos”, Revista de Administración Pública núm. 42, 1963, pág. 271-272.

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proceso civil el acceso a la jurisdicción solía estar garantizado por el tipo de asuntos e intereses que se ventilan, no ocurrió lo mismo en otros órdenes jurisdiccionales en los que una de las partes implicadas era el propio Estado. Efectivamente, en la jurisdicción contencioso-administrativa las denegaciones técnicas de justicia no fueron la excepción sino más bien la regla general. Y a ello contribuyeron dos factores fundamentalmente.

El primero y más importante fue el establecimiento por el propio poder de zonas inmunes al control judicial de la actuación administrativa105. A pesar de que la aprobación de la nueva Ley Jurisdiccional en el año 1956 supuso un avance en la reducción de las exenciones judiciales respecto a lo previsto en el Texto Refundido de 1952, éste no fue ni mucho menos completo. Para comprobar tal extremo sólo hay que acudir al artículo 40 de la citada norma en el que, además de las materias expresamente excluidas del conocimiento por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, se procedió a la inclusión de una cláusula general –apartado f— según la cual serían también inadmisibles aquellos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra “actos que se dicten en virtud de una Ley que expresamente les excluya de la vía contencioso-administrativa”106. Resulta evidente que a través de esta cláusula el poder tenía asegurada la condición inmune de determinados actos administrativos.

105

Vid. en este sentido el conocido trabajo de E. García de Enterría “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”,

Revista de Administración Pública núm. 38, mayo-agosto 1962, págs. 159-205.

106 _{El artículo 40 de la Ley Jurisdiccional de 1956 establecía:“No se admitirá recurso contencioso-}

administrativo respecto de:

a) Los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

b) Los actos dictados en ejercicio de la función de policía sobre la prensa, radio cinematografía y teatro.

c) Las Órdenes ministeriales que se refieran a ascensos y recompensas de Jefes, Oficiales y Suboficiales de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire, por merecimientos contraídos en campaña y hechos de armas.

d) Las resoluciones dictadas como consecuencia de expedientes gubernativos, seguidos a Oficiales, Suboficiales y clases de tropa o marinería con arreglo al artículo 10011 y siguientes del Código de Justicia Militar; las demás resoluciones que tengan origen en otros procedimientos establecidos por el mismo Código, y las que se refieran a postergaciones impuestas reglamentariamente.

e) Las resoluciones que pongan término a la vía gubernativa como previa a la judicial.

f) Los actos que se dicten en virtud de una Ley que expresamente les excluya de la vía contencioso-administrativa.

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El segundo tiene que ver con los presupuestos procesales necesarios para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, que eran mucho más complejos que los existentes en otros órdenes jurisdiccionales107.

Era por tanto la propia Ley la que establecía estas especiales dificultades para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y lo cierto es que los órganos judiciales, aunque hubieran querido, poco hubieran podido hacer para facilitar las cosas. La única posibilidad con la que contaban era la flexibilización a través de la aplicación de determinados principios –como el pro actione— de los citados presupuestos. Pero a este asunto me referiré más adelante.

Además del acceso a la justicia, que es el derecho procesal primario o básico, determinadas garantías o principios consustanciales a la idea de proceso permanecían vigentes durante esta etapa preconstitucional. La necesidad de la existencia de contradicción entre las partes, la igualdad de armas entre éstas, la congruencia de las resoluciones judiciales, aunque con ciertas restricciones, eran considerados como principios generales del derecho, que solían tener su traducción en la legislación vigente a través de las normas reguladoras del litisconsorcio, la realización de notificaciones, etc108. Como se verá más adelante, si una resolución judicial se había dictado sin respetar alguna de estas obligaciones tenía asegurada, en la mayoría de los casos, el acceso al recurso de casación.

107 _{Tal y como señaló García de Enterría eran muchos los factores que obedecían a esta especial}

dificultad en el acceso a los Tribunales contencioso-administrativos en contraste con lo que sucedía en otros órdenes jurisdiccionales. Algunos de estos factores, según el referido autor son los siguientes: “la necesidad de provocar un acto administrativo previo, la de agotar contra él la vía administrativa previa, el sometimiento de los recursos administrativos previos y de la misma acción judicial a plazos fugacísimos de caducidad –medidos por días—, que contrastan con los largos plazos de prescripción –medidos ordinariamente por años—, vigentes en las vías ordinarias (prescripción que admite llanamente, además, la posibilidad de interrupciones judiciales o extrajudiciales), las limitaciones de legitimación para recurrir a quienes, sin embargo, se sienten subjetivamente afectados por las actuaciones administrativas, los restos históricos convencionales sobre una supuesta limitación de los poderes jurisdiccionales respecto a los actos de la Administración, (…), la exigencia de requisitos especiales como el previo pago o el de dirigir la demanda necesariamente contra un acto sin poder pedir una condena por vía principal, sino exclusivamente accesoria, etcétera, etc.”, “El principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento de los actos administrativos”, Revista de Administración Pública núm. 42, 1963, pág. 274.

108 _{La jurisprudencia dotó de eficacia a estos principios. Así la máxima “nadie puede ser condenado sin}

ser oído” («nemo debet inaudito damnari») fue calificada como principio “fundamental en la ordenación del proceso” del que se deriva que “no se pueden declarar derechos ni imponer deberes en la resolución de un litigio que afecten a personas no intervinientes en él” (STS. 31 de diciembre de 1949, Sala Civil, Rep. 1950,7). En el mismo sentido las SSTS, Civil, de 11 de noviembre de 1955 (rep. 3567), 27 de octubre de 1959 (Rep. 3966) y 13 de mayo de 1963 (Rep. 2698), STS Sala Social 15 de abril de 1968 (Rep. 2109), STS 2 de mayo de 1966, C-A- (Sala 5ª) Rep. 2431, STS Sala Civil de 19 de abril de 1966 (Rep. 1779), entre otras.

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Es importante destacar que en esta etapa las normas relativas a la ordenación del proceso estaban previstas únicamente con este fin: ordenar el iter de los procesos. Me explico: no existía una conexión o una confusión entre los planos procesal y sustantivo, de tal manera que una sentencia absolutamente arbitraria, si había sido dictada siguiendo las prescripciones legales que ordenan el proceso, se consideraba válida y, en consecuencia, no atentatoria de ningún principio del ordenamiento ni por supuesto de ningún derecho de las partes. Lo mismo cabe decir en relación con las equivocaciones patentes o evidentes del juez a la hora de consignar los hechos probados: una sentencia que parte de un presupuesto erróneo en la quaestio facti no quebranta ninguna norma de orden público procesal. La forma de corregir estos casos se reconducía a través de los diferentes medios de impugnación, pero no alegando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, sino el quebrantamiento de la ley. De las normas de orden público procesal no se derivaba en ningún caso un derecho al acierto del juez, ni siquiera en relación con los errores notorios o evidentes. Las normas procesales presuponían la justicia y la corrección de la sentencia pero en ningún caso garantizaban un mínimo de racionalidad o de acierto. Sólo la incongruencia, en sus diversas modalidades, de la sentencia podía dejar la puerta abierta a las cuestiones de fondo.