La principal pretensión del análisis de Foucault ha sido desligarse de una concepción jurídica del poder. Entre las diversas funcio- nes que cumplió la teoría de la «soberanía» en la legitimación del poder político, Michel Foucault destaca fundamentalmente su operatividad en la sociedad moderna. En algún sentido, ahora
como en otros tiempos, el derecho, para Foucault, tiene por tarea la producción de aquellas «ficciones» que requiere el poder para operar efectivamente. En los siglos XVIIIyXIX, la permanencia de la teoría de la soberanía jugó un doble papel: de una parte, sirvió como ideología frente a las monarquías absolutas del pasado; de otra parte, la codificación del siglo XIX, fundamentada en la no- ción de soberanía, sirvió —en opinión de Foucault— de cobertu- ra a la formación de las disciplinas, al ocultar, bajo las garantías de las libertades públicas, un estado de dominación y desigualdad atribuible a los mecanismos disciplinarios. De esta forma, en la sociedad moderna, una mecánica de poder, fundamentada en el pacto social y la soberanía popular, encubre un ejercicio sutil de poder basado en la cohesión social y la inscripción disciplinaria en el cuerpo de los individuos, a través del trabajo, el empleo del tiempo, la cuadriculación total del espacio social y la vigilancia incesante. De acuerdo con la perspectiva genealógica, tras el pe- riodo histórico de la gran administración monárquica se requirió de un poder menos patente y más universal, que redistribuyese su absoluto ejercicio en el cuerpo social. Michel Foucault señala así cómo, a finales del siglo XVII, en el umbral de nuestra moderni- dad, la organización política se desdobla en el funcionamiento ju- rídico formal de nuestras instituciones y la dominación discipli- naria efectiva en la que se desenvuelve, desde entonces, el orden burgués.
Para superar el planteamiento del poder en términos jurídicos —basado en la noción de «soberanía»— y aportar un análisis que considere la dominación ejercida por las relaciones de poder, Foucault sugiere cinco precauciones de método. En primer lugar, no analizar el poder como un eje central del que irradiaran diver- sos efectos de poder, constantes, regulados y legitimados, sino analizar, más bien, al poder en su capilaridad, en sus localizacio- nes externas, regionales, donde trasciende las reglas del derecho. Foucault observa, en este sentido, como la concepción jurídica del poder priorizó, tradicionalmente, una visión jerarquizada y centralizada del poder sin atender a que éste es el efecto más su- perficial del poder y es, siempre, producto de sus localizaciones más capilares y de base. En opinión de Foucault, el esquema jurí- dico de análisis no significa sino un ocultamiento de la operativi- dad efectiva del poder: su capilaridad se oculta tras la ficción de
un análisis político formulado en términos de obligación. Dejan- do a un lado esta utilidad ideológica, para Foucault, el derecho, en la actualidad, ya no es el instrumento que materializa el orden social. En segundo lugar, no preguntarse por la intención del po- der sino analizarlo en la materialidad propia de sus prácticas rea- les y efectivas. En tercer lugar, no analizar el poder en términos de apropiación y de sujeto. Establecer, por el contrario, una vi- sión circular del poder que haga de su detentación una situación provisional. El poder no es propiedad de los individuos, sino el elemento irreductible que atraviesa sus cuerpos. El individuo es a la vez que albergue momentáneo del poder, su propio efecto. En cuarto lugar, Foucault sugiere hacer un estudio ascendente del poder, no descendente. Con frecuencia, partiendo de la domina- ción global se explica la expansión del poder en micropoderes, pero la visión más operativa tenderá a justificar cómo a la diná- mica de estos poderes locales, capilares, pueden añadirse fenó- menos globales e intereses económicos. De lo contrario, la irrup- ción de los mecanismos de poder en la historia se tiende a explicar en torno a un mismo centro: el paulatino auge de la clase burguesa, y el necesario encauzamiento de todas las fuerzas en beneficio de la mayor productividad. Explicación que, según Foucault, no daría cuenta de por qué, en un determinado momen- to, esta microfísica del poder —vigilancia y exclusión de la ple- be, medicalización de la sexualidad, de la locura, de la delincuen- cia— coincidió con los intereses de la burguesía. En quinto lugar, Foucault propone considerar que el poder cuando recorre los po- ros de la microfísica no se acompaña de producciones ideológi- cas sino de procedimientos de producción y catalogación del «sa- ber». El poder no recurre a la ideología propia del poder monárquico, a la ideología de la educación, sino a instrumentos de poder-saber, tales como técnicas de registro, procedimientos de indagación, o aparatos de verificación.
Foucault replantea, así, el papel del derecho como instrumento de organización del sistema social. En Vigilar y castigar, Michel Foucault rompe con una concepción reduccionista del poder que prioriza el efecto represivo del poder y resulta inoperante para dar cuenta de sus efectos más complejos. Vigilar y castigar re- plantea la relación entre el poder y el derecho. La concepción ju- rídica del poder subraya la obligatoriedad de la ley, pero, en opi-
nión de Foucault, ésta no regula la organización social. En la vin- culatoriedad de las normas jurídicas sólo se da el resultado más minúsculo del gobierno político. La estrategia del poder es más insidiosa que la puramente jurídica: atraviesa el cuerpo social y lo produce, no tanto a través de la ley como de las disciplinas, no tanto a través de la prohibición como de la incitación, la seduc- ción y la producción de saber. En este sentido, Vigilar y castigar analiza la materialización histórica de la relación poder-saber desde comienzos del siglo XIX. Vigilar y castigar no se limita al estudio de los efectos represivos de la mecánica punitiva, sino que estudia toda una serie de efectos positivos que difieren de la sanción. Observa en el castigo una función social compleja. Los métodos punitivos no son el efecto material de las reglas de dere- cho o de las estructuras sociales sino técnicas más complejas de poder. La citada obra analiza el castigo como táctica política. Los métodos punitivos modernos dieron paso, a partir de la misma práctica judicial, a un saber «científico» —el propio de las cien- cias humanas— que desarrolla un dominio normativo paralelo al del derecho penal moderno. A esta estrecha relación entre el dis- positivo científico-político de las ciencias humanas, como mol- deadoras del alma de los individuos, y el derecho penal se refie- re, en gran medida, Vigilar y castigar.
En Las palabras y las cosas, Foucault opuso «monstruos» y «fósiles» para referirse a dos experiencias opuestas. La mons- truosidad expresa los límites externos a una experiencia históri- camente constituida por las fuerzas; mientras que los fósiles representan una experiencia institucionalizada, dominante, coa- gulada y coartada a ningún tipo de despliegue o movimiento. La formación histórica de los objetos científicos —ya sea la «vida», la «enfermedad mental» o la «personalidad del delincuente»— configuraron nuestra modernidad como una oposición binaria en- tre el adentro y el afuera de la experiencia actual. Jueces, psicólo- gos, psiquiatras, pedagogos, criminólogos... representan esta ex- periencia institucionalizada del adentro de nuestra experiencia, cerrada a todo movimiento o despliegue. Coincidiendo con la constitución de estos objetos científicos propios de la emergencia de las ciencias humanas, a finales del siglo XVIIIse establece en la sociedad un sistema de oposiciones —bien/mal, salud/enfer- medad, razón/locura, legalidad/delincuencia, adaptación/inadap-
tación, juventud/vejez... Para Foucault, todos estos sistemas de oposiciones son constitutivos de la sociedad moderna. Estas po- derosas y estáticas dicotomías sociales se han formado en los intersticios del derecho moderno con las ciencias humanas y tu- vieron a los jueces y a los peritos entre sus más conspicuos cons- tructores.
Tanto en Historia de la locura como en Vigilar y castigar, Fou- cault hace coincidir la objetivación del espacio social, a través de las instituciones sociales, con el establecimiento de un tipo de normatividad social, distinta de la normatividad jurídica, cuya ex- presión más capilar caracteriza al control social moderno. Los mecanismos de control más persistentes no operan a través de la ley sino en sus intersticios. No siguen el «imperio de la ley» sino la regularidad y el orden como regla de funcionalidad. Todo un ré- gimen de «no-derecho» pone en situación de tutela a la población como si de un menor se tratara. De una parte, las funciones de protección y seguridad, y, de otra, una justificación científica y técnica operan como justificación del estado de minoría de edad.
Así, el poder normalizante que se constituye a principios del sigloXIX, según este punto de vista, no interviene tanto por la ley como por la norma; se trata de un control social extrajurídico que se origina en los intersticios del derecho penal, contemporánea- mente al auge de la teoría del «contrato social» y de la división de poderes. Hasta el siglo XVII, según la propuesta de Foucault, ya fuese en su versión plena o en su versión limitada, el monarca dispone de un «derecho de vida y muerte» sobre la vida del súb- dito. Con la época clásica, esta intervención sobre la vida se al- tera. No interesa tanto a la nueva técnica de poder la deducción, sustracción o cercenamiento de las fuerzas de la vida, como su organización racional, orientada a su crecimiento, encauzamiento y control. El viejo derecho de vida y muerte se transforma, así, a principios del siglo XIX, en una tecnología de poder disciplinario, articulado en las disciplinas y en el control biológico sobre las poblaciones: se trata, ahora, de un «poder sobre la vida». Esta úl- tima táctica sobre la cual se despliega, desde el siglo XIX, el po- der moderno abriría en los análisis de Foucault toda la problemá- tica, tan importante, de la «gubernamentalidad».
La fábrica, la escuela, el psiquiátrico, el reformatorio, la pri- sión coinciden en reforzar una «ética del trabajo» y una paz civil
necesarias para la producción económica y la constitución políti- ca de la sociedad burguesa. Así, la emergencia de la psiquiatría positiva, a partir de la liberación de los locos y la humanización del encierro desde el siglo XVIII, plantea, fundamentalmente, un problema de gobierno político. Bajo un gesto filantrópico de dul- cificación del confinamiento masivo, surge una micropenalidad institucional paralela a la generosa afirmación de las libertades públicas por la teoría jurídico-liberal. El dispositivo de medicali- zación de la locura, que se organiza a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, es, así, valorado como un síntoma del es- tatuto de tutela que se dispone como apuntalamiento de la socie- dad contractual. Desde este punto de vista, la legitimación con- tractual del poder político es posible mediante la afirmación de un sistema igualitario de libertades formales que en nada limita un estado de desigualdad económica y social mantenido discipli- nariamente.
En Vigilar y castigar, Michel Foucault desarrolla una genealo- gía de las disciplinas, aislando en el cuerpo y el alma de los indi- viduos un objeto privilegiado de control y encauzamiento político. Establece así las líneas fundamentales de análisis de una «anato- mía política». Si bien es en este tipo de análisis donde existe una mayor interconexión entre el poder y el derecho, cualquier pre- tensión meramente jurídica en esta «genealogía del poder» queda inmediatamente frustrada: si bien las prácticas penales son un instrumento privilegiado de poder, las teorías jurídicas no expre- san el sentido de su mecánica. El ejercicio efectivo del poder mo- derno, para Foucault, no es la expresión material de la ley, sino el resultado de una operación compleja donde intervienen fuerzas diversas. Expresando esta escisión entre la ley y la mecánica del poder, Foucault señala cómo la lógica de la institución peniten- ciaria, con sus poderes punitivos propios, es independiente de las previsiones del «idealismo de la ley».